ECLI:NL:GHSHE:2010:BO9730

Parketnummer : 20-001960-09 Uitspraak : 9 december 2010 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 29 mei 2009 in de strafzaak met parketnummer 02-627936-08 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1959], wonende te [Adres]. Hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het ten laste gelegde zal veroordelen en hem daarvoor een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, zal opleggen. De raadsman heeft ter verdediging naar voren gebracht dat de ongewenstverklaring van verdachte bij besluit van de Staatssecretaris van Justitie met ingang van 3 december 2008 is opgeheven en zich op het standpunt gesteld dat deze opheffing dient te gelden met ingang van 30 april 2006, de datum waarop de ongewenstverklaring niet meer in overeenstemming was met de vanaf die datum geldende verblijfsrichtlijn in het gemeenschapsrecht. Verdachte kon op de datum van het verweten delict derhalve niet meer als ongewenstverklaarde worden aangemerkt, zodat hij dient te worden vrijgesproken. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat de politierechter kon volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 15 april 2008 te Roosendaal, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, althans op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, althans in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op of omstreeks 15 april 2008 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard, welke ongewenstverklaring bij beslissing d.d. 13 februari 1991 door de Staatssecretaris van Justitie was genomen en/of op 02 augustus 1991 door een politieambtenaar van gemeentepolitie te Leeuwarden aan verdachte in persoon was uitgereikt. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 15 april 2008 te Roosendaal als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op 15 april 2008 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was, welke ongewenstverklaring bij beslissing d.d. 13 februari 1991 door de Staatssecretaris van Justitie was genomen en op 02 augustus 1991 door een politieambtenaar van gemeentepolitie te Leeuwarden aan verdachte in persoon was uitgereikt. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs Namens de verdachte is vrijspraak bepleit en daartoe is ten verweer het volgende betoogd. Bij besluit van 13 februari 1991 is verdachte ongewenst verklaard. Verdachte woont sinds 2003 met zijn Nederlandse echtgenote (met wie hij op 6 februari 1998 is gehuwd) in Madrid. Hij is derhalve aan te merken als EU-onderdaan in de zin van Richtlijn 2004/38/EG. Op grond hiervan moet hij gebruik kunnen maken van het daaraan te ontlenen recht op vrij verkeer en verblijf binnen de lidstaten van de EU. Bij besluit van de staatssecretaris van justitie is de verklaring van betrokkene tot ongewenst vreemdeling met ingang van 3 december 2008 opgeheven, de datum waarop het verzoek tot opheffing is ingediend. De genoemde richtlijn dient te gelden met ingang van 30 april 2006. De ongewenstverklaring van de verdachte is vanaf die datum in strijd met het dan geldend EU-recht, daar, gelet op de opheffing van de ongewenstverklaring met ingang van 3 december 2008, ook geen gronden aanwezig zijn in de zin van artikel 27 van die Richtlijn, op basis waarvan verdachte als partner van een EU-onderdaan als ongewenst kan gelden. De ongewenstverklaring van verdachte dient derhalve met ingang van 30 april 2006 geen rechtsgevolg te worden toegekend. Dit impliceert dat verdachte op de tenlastegelegde datum niet als ongewenst vreemdeling kon worden aangemerkt. Daarom dient verdachte te worden vrijgesproken. Het hof overweegt het volgende. Uit de het verhandelde ter terechtzitting en de stukken in het dossier blijkt het volgende: A. Op 15 april 2008 werd verdachte door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in de internationale trein in de gemeente Roosendaal aangehouden, omdat hij zich in Nederland bevond terwijl hij op dat moment stond gesignaleerd als ongewenst vreemdeling. B: Verdachte is blijkens het Besluit van de Staatssecretaris van Justitie op 13 januari 1991 als vreemdeling van Colombiaanse nationaliteit ongewenst verklaard op grond van het bepaalde in artikel 21, eerste lid aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet (oud). Dit besluit is op 2 augustus 1991 in persoon aan verdachte uitgereikt, zodat hij vanaf dat moment ervan op de hoogte was. Blijkens de door de raadsman bij zijn brief van 16 september 2010 aan het hof toegezonden uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage d.d. 9 februari 2010, heeft dat gerecht vastgesteld dat destijds een verzoek om herziening van de ongewenst verklaring in (bestuursrechtelijk) beroep is afgewezen en hoger beroep hiertegen bij mondelinge uitspraak van 25 januari 1994 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond is verklaard. De ongewenst-verklaring is alzo in stand gebleven. Daarnaast stelt het hof het volgende vast: C. Ten tijde van het nemen van het besluit tot ongewenstverklaring in 1991 gold te dezen Richtlijn 64/221/EEG van 25 februari 1964. Gesteld noch anderszins gebleken is dat verdachte toen was aan te merken als onderdaan van de EEG in de zin van voornoemde richtlijn. Op de verdachte was deze richtlijn bijgevolg niet van toepassing. D. Namens verdachte is gesteld dat deze in 1998 is gehuwd met zijn huidige Nederlandse vrouw en dat zij sedert medio 2003 in Spanje wonen. E. Op 3 december 2008 is namens verdachte een verzoek gedaan om intrekking/opheffing van de ongewenstverklaring wegens strijd met het EU-recht en bij besluit van de Staatssecretaris van justitie is de verklaring van betrokkene tot ongewenst vreemdeling met ingang van de datum van het verzoek, dus 3 december 2008, opgeheven. F. Bij uitspraak van 9 februari 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage beslist dat aan de opheffing van de ongewenstverklaring geen terugwerkende kracht toekomt tot aan de implementatiedatum van de Richtlijn 2004/38/EG, te weten tot 30 april 2006. De rechter heeft geoordeeld dat voor die terugwerkende kracht in de zaak van de verdachte geen grondslag is te vinden in de genoemde richtlijn, het bij de implementatie van die richtlijn gewijzigde Vreemdelingenbesluit 2000 of jurisprudentie. G. Slotsom. Uit het hiervoor overwogene trekt het hof het gevolg dat verdachte in 1991 op grond van enig wettelijk voorschrift - te weten artikel 21 van de Vreemdelingenwet (oud) - ongewenst is verklaard. Pas vanaf het moment dat hij met zijn Nederlandse vrouw in 2004 in Spanje is gaan wonen, kwam verdachte in de positie om als partner van een EU-onderdaan met een beroep op dan geldend EU-recht in Nederland om opheffing van zijn ongewenstverklaring te verzoeken. Deze opheffing is ook ge-effectueerd en wel met ingang van de datum van het verzoek, te weten: 3 december 2008. De stelling dat deze opheffing terugwerkende kracht zou toekomen, vindt - gelijk de bestuursrechter als vorenweergegeven met juistheid heeft geoordeeld - geen steun in het recht. H. Naar het oordeel van het hof verbleef verdachte derhalve op 15 april 2008 in Nederland, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet (oud) (nog steeds) tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het hof verwerpt dan ook het verweer. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het feit wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde. Op te leggen straf Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke gevallen als de onderhavige worden opgelegd. Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 november 2010, waaruit blijkt dat hij eerder voor een (soortgelijk) misdrijf door de strafrechter is veroordeeld, en zijn persoonlijke omstandigheden, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken. Verdachte verbleef op 15 april 2008 in Nederland terwijl hij wist dat hij ongewenst was verklaard. In de omstandigheid dat deze ongewenstverklaring inmiddels, te weten: met ingang van 3 december 2008 is opgeheven vindt het hof aanleiding hem een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur op te leggen; het zal de proeftijd bij die straf stellen op één jaar. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Verklaart verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Aldus gewezen door mr. H.D. Bergkotte, voorzitter, mr. E.F.G.M. Gelderman en mr. N.J.M. Ruyters, in tegenwoordigheid van mr. J. Biljard, griffier, en op 9 december 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. N.J.M. Ruyters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen