ECLI:NL:GHSHE:2010:BO7038

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 09/00078

Uitspraak op het hoger beroep van

de heer X,

wonende te Y (België),

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 30 december 2008, nummer 08/2039 in het geding tussen

belanghebbende

en

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Ontvanger,

betreffende na te noemen beschikking aansprakelijkstelling.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende is bij beschikking van 4 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor de door A (hierna: de vennootschap) niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting, aanslagnummer 0000.00.000.F01.3501. Tevens is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door deze vennootschap niet betaalde boete.

Het tegen deze beschikking gemaakte bezwaar is door de Ontvanger niet-ontvankelijk verklaard.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende geen griffierecht geheven. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven.

De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 22 april 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.

1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.6. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende is bij beschikking van 4 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor de door A (hierna: de vennootschap) niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 2000-2003, aanslagnummer 0000.00.000.F01.3501 en de daarbij opgelegde, eveneens niet betaalde, boete. De totale aansprakelijkstelling betreft een bedrag van € 61.377. Met betrekking tot deze naheffingsaanslag en boete is bij de rechtbank Breda een procedure gevoerd onder nummer AWB 05/4108. Tegen de uitspraak in deze zaak is geen hoger beroep ingesteld.

2.2. Uit de beschikking blijkt dat belanghebbende ingevolge artikel 36, vijfde lid, onderdeel a, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld in zijn hoedanigheid van gewezen bestuurder van de vennootschap. In de beschikking is het volgende vermeld:

"U bent als gewezen bestuurder van A tot 3 december 2004 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor B.

De betalingsonmacht van A is niet gemeld. Op grond hiervan bestaat een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. U bent daarom primair aansprakelijk voor (een deel van) de niet betaalde belasting van A Tevens is er subsidiair sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat over het tijdvak waar over de naheffingsaanslag is opgelegd, een behoorlijke administratie ontbreekt. Dit blijkt ondermeer uit het volgende:

* Een kasadministratie ontbreekt.

* Er is geen juiste vastlegging van de in- en veropen met betrekking tot de marge regeling.

* Een voorraadspecificatie is niet aanwezig.

* Een aantal primaire bescheiden zoals invoerdocumenten en facturen ontbreken.

* Een aantal inkoopfacturen zijn onvolledig

* Er is geen sprake van een regelmatige boekhouding

Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten.

Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de in de belastingaanslag(en) begrepen bestuurlijke boete, voor zover het bestaan hiervan aan u is te wijten. Gelet op het volgende is dat in deze kwestie het geval. Door het ontbreken van een behoorlijke administratie is er sprake van grove schuld hetgeen u als bestuurder kan worden toegerekend.".

2.3. De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 23 juli 2007 pro-forma bezwaar aangetekend tegen deze beschikking.

2.4. Bij brief van 15 augustus 2007 heeft de Ontvanger uitstel verleend voor het indienen van de gronden van het bezwaar. Daarbij is aangegeven dat het bezwaar niet-ontvankelijk wordt verklaard indien de motivering niet (voldoende) of te laat wordt ingediend. Het uitstel verliep op 15 september 2007.

2.5. Bij brief van 11 september 2007 heeft de toenmalige gemachtigde verzocht om nader uitstel voor het indienen van de gronden. In deze brief heeft de toenmalige gemachtigde het volgende vermeld:

"Op 15 augustus jl berichtte u mij dat voor het indienen van de motivering van het bezwaarschrift op de aansprakelijkheidstelling van cliënten, mevrouw en de heer X en de heer C, de gelegenheid wordt gegeven om deze uiterlijk 15 september a.s. in te zenden. Echter omdat de gronden, waarop het bezwaar zal steunen, samenhangt met de resultaten over de controle jaren (1999-2004) en wij met de afronding nog geheel niet klaar zijn, verzoeken wij u in te stemmen dat wij hier de gelegenheid voor krijgen. Tot op heden is het boekjaar 2004 bijna afgerond. Aansluiting moet nog worden gevonden met 2003. Deze zal gereed zijn, als ook de jaren 1999-2003 is beoordeeld.

Van de gelegenheid maken wij gebruik u te verzoeken ons de processtukken toe te zenden, welke in het geding van 17 oktober 2006 (Rechtbank Breda -AWB 05/4108) werden gebruikt. Wellicht dat wij, met deze vraag, bij u niet op het juiste adres zijn. Als dat zo is dan verzoeken wij u ons daarvan mededeling te doe. (...)

Voorts verzoek ik u rekening te willen houden met het feit dat ik gedurende de maand oktober afwezig ben wegens vakantie. (...).".

2.6. Bij brief van 20 september 2007 heeft de Ontvanger drie weken extra uitstel verleend voor het indienen van de gronden van het bezwaar. Aan het verzoek om overlegging van de processtukken is niet tegemoet gekomen. Met betrekking tot het verzoek om uitstel merkt de Ontvanger op:

"Voor het indienen van de motiveringen namens uw cliënten geef ik u bij uitzondering nog eens 3 weken om deze in te dienen. Daarna wordt het bezwaar voor zover dat is gedaan behandeld.

Ik ga er vanuit dat ik u volledig heb geïnformeerd."

2.7. Bij brief van 16 oktober 2007 heeft de toenmalige gemachtigde de gronden van het bezwaar ingediend. In deze brief is tevens aangegeven dat belanghebbende er niet van afziet om te worden gehoord.

2.8. Bij brief van 12 november 2007 heeft de Ontvanger de toenmalige gemachtigde verzocht contact met hem op te nemen voor het maken van een afspraak voor een hoorgesprek. In deze brief heeft de Ontvanger tevens aangegeven dat het bezwaar niet-ontvankelijk is en dat het horen ertoe strekt om ambtshalve een zo gefundeerd mogelijke beslissing te kunnen nemen.

2.9. Het hoorgesprek heeft op 4 december 2007 plaatsgevonden. Bij brief van 28 maart 2008 heeft de Ontvanger het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. De Ontvanger is daarbij ook niet ambtshalve aan het bezwaar tegemoet gekomen.

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en terugwijzing van de zaak naar de Ontvanger om opnieuw uitspraak op het bezwaar te doen. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4. Gronden

4.1. De Ontvanger heeft zich bij de aansprakelijkstelling van belanghebbende primair op het standpunt gesteld dat sprake is van een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de betalingsonmacht van A niet is gemeld. Subsidiair heeft de Ontvanger zich op het standpunt gesteld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat over het tijdvak waarover de naheffingsaanslag is opgelegd, een behoorlijke administratie ontbreekt.

4.2. Belanghebbende heeft in zijn pro-forma bezwaarschrift van 23 juli 2007 vermeld dat de vennootschap A niet in staat is de aanslag 0000.00.000.F01.3501 te voldoen. In zijn brief van 11 september 2007, zoals weergegeven onder 2.5., heeft belanghebbende verzocht om uitstel voor het indienen van de gronden, omdat deze gronden samenhangen met de resultaten over de controlejaren 1999-2004 en hij met de afronding daarvan nog geheel niet klaar is.

4.3. De inhoud van het pro-forma bezwaarschrift en van de brief van 11 september 2007 laten naar het oordeel van het Hof geen andere uitleg toe dan dat belanghebbende heeft doen blijken dat hij met de Ontvanger van mening verschilde over de juistheid van de primaire en subsidiaire stellingen die de Ontvanger ten grondslag had gelegd aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende. Zowel in het pro forma ingediende bezwaarschrift als in de brief van 11 september 2007 ligt derhalve een grond besloten voor het maken van bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger heeft ten onrechte een verzuim als bedoeld in artikel 6:5, lid 1, onderdeel d, van de Awb aanwezig geacht en belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar. Het gelijk ten aanzien van de in geschil zijnde vraag is aan belanghebbende.

4.4. Het Hof overweegt voorts dat de in het kader van de bezwaarschriftprocedure in aanmerking te nemen zorgvuldigheid met zich brengt dat de Ontvanger die belanghebbende een als fataal aan te merken termijn voor herstel van een gepleegd verzuim stelt, daarbij duidelijk dient aan te geven dat bij het niet-nakomen van deze termijn een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring van het ingediende bezwaar tot gevolg kan hebben. Gelet op hetgeen in 2.6 is vermeld is in de brief van 20 september 2007 geen enkele duidelijkheid gegeven over de mogelijke gevolgen van het niet binnen de gestelde termijn van 3 weken voldoen aan het verzochte herstel van het verzuim. Aan dit zorgvuldigheidsvereiste wordt niet voldaan indien bij de eerdere brief van 15 augustus 2007 de Ontvanger wel heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van het niet tijdig ontvangen van de motivering op het bezwaar (zie ook Centrale Raad van Beroep, 8 maart 2005, 03/4523NABW, onder meer gepubliceerd in LJN: AT3119). Onder deze omstandigheden kan de Ontvanger niet met een beroep op artikel 6:6 van de Awb belanghebbende niet-ontvankelijk verklaren in zijn bezwaar. Op deze grond zal de uitspraak op bezwaar eveneens vernietigd dienen te worden.

4.5. Indien de Ontvanger de niet-ontvankelijkheid van een bezwaar heeft uitgesproken en de belastingrechter die uitspraak vernietigt, dient de rechter in de regel met toepassing van artikel 8:72, lid 4, Awb de Ontvanger op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Van die regel kan worden afgeweken indien daartoe goede grond bestaat, bijvoorbeeld indien partijen aandringen op een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de rechter, of indien duidelijk is dat de belanghebbende niet wordt benadeeld doordat de rechter zelf in de zaak voorziet (HR 9 juni 2006, LJN: AX7330).

4.5. Het Hof zijn geen omstandigheden gebleken die aanleiding geven om af te wijken van artikel 8:72, lid 4, van de Awb. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk heeft verzocht om terugwijzing van de zaak naar de Ontvanger indien het Hof belanghebbende alsnog ontvankelijk verklaart in zijn bezwaar.

Gelet op het voorgaande dient het geding terug naar de Ontvanger te worden gewezen om opnieuw uitspraak op bezwaar te doen.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.9. Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft een zaak ten name van X1, kenmerk 09/77, een zaak ten name van X, kenmerk 09/00078 en een zaak ten name van C, kenmerk 09/00079.

4.10. Het Hof stelt, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, de kosten in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en bij het Hof op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 is € 966, respectievelijk 2 punten x € 322 x 1,5 is € 966, in totaal € 1.932.

4.11. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.12. Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.932 : 3 is € 644.

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- verklaart het bezwaar van belanghebbende ontvankelijk

- draagt de Ontvanger op om opnieuw uitspraak te doen op het bezwaarschrift van belanghebbende, en

- veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 644.

Aldus gedaan op 6 augustus 2010 door J.W.J. Huige, voorzitter, P.A.G.M. Cools en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.