ECLI:NL:GHSHE:2010:BN4019

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 103.005.678 arrest van de tweede kamer van 10 augustus 2010 in de zaak van ELFENMEER B.V., gevestigd te Ommelen, kantoorhoudende te Herkenbosch, gemeente Roerdalen, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. R.J.M. van Dalen, tegen: PLUVIER B.V., gevestigd te Weert, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. G.J.M. Philipsen, op het bij exploot van dagvaarding van 11 september 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, gewezen vonnis van 12 juni 2007 tussen principaal appellante - Elfenmeer - als gedaagde en principaal geïntimeerde - Pluvier - als eiseres. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van 7 november 2006. 2.1. Bij memorie van grieven heeft Elfenmeer onder overlegging van een productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Pluvier met veroordeling van Pluvier in de kosten van de procedure. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Pluvier, eveneens onder overlegging van een productie, de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven. 2.3. Elfenmeer heeft in incidenteel appel geantwoord. Zij heeft daarbij drie producties overgelegd. 2.4. Elfenmeer heeft vervolgens om pleidooi verzocht. Voorafgaand aan het pleidooi heeft Elfenmeer, op verzoek van het hof, twee producties, die in de overgelegde kopie-dossiers ontbraken, toegezonden. Het pleidooi heeft plaatsgevonden op 1 juni 2010. De advocaat van Elfenmeer heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnota. Namens Pluvier is niemand op het pleidooi verschenen. 2.5. Elfenmeer heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de grieven in principaal en incidenteel appel verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven. in principaal en incidenteel appel 4.1.1. In overweging 2.2-2.5 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.2. Elfenmeer is een recreatiepark. Dit park maakt deel uit van de Oostappen Groep, waaronder meerdere parken ressorteren, waaronder Elfenmeer en Hengelhoef. Pluvier heeft aan Elfenmeer toiletrolhouders (ook genoemd: dispensers) ter beschikking gesteld, welke Elfenmeer mocht gebruiken zolang zij toiletpapier bij Pluvier afnam. Toen Elfenmeer in 2005 de inkoop van producten bij Pluvier staakte, heeft Pluvier aan Elfenmeer verzocht de dispensers terug te geven. Elfenmeer heeft dat niet gedaan. Pluvier heeft daarop aan Elfenmeer een factuur gezonden voor 65 dispensers, in totaal tot een bedrag van € 2.325,14, welke rekening Elfenmeer niet heeft betaald. 4.1.3. In de procedure zijn over de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen de navolgende producties overgelegd (in chronologische volgorde). Een op briefpapier van Pluvier gemaakte overeenkomst, ondertekend door [persoon 1] namens Pluvier en [persoon 2] namens de Oostappen Groep van 20 juni 2002, waarin onder meer staat: "Pluvier stelt kosteloos beschikbaar aan alle parken van de Oostappen Groep, toiletrol dispensers (..). In ruil voor bovengenoemde is de Oostappen Groep verplicht toiletpapier af te nemen van Pluvier. Indien de Oostappen Groep geen papier meer wenst af te nemen van Pluvier zullen zij per ommegaande de betreffende dispensers dienen retourneren. Wordt hier geen gehoor aan gegeven zal Pluvier de geleverde dispensers in rekening brengen." (prod. 9 bij cvr). Pakbonnen op briefpapier van Pluvier, afleveradres Elfenmeer, waarop staat vermeld "Kunstof doppen rol dispenser, bruikleen". De bonnen zijn namens Elfenmeer afgetekend, door verschillende personen (handtekeningen - op een na - niet goed leesbaar). Het betreft leveringen op 4 april 2003 (5 dispensers); 18 april 2003 (3 dispensers); 26 mei 2003 (26 dispensers) en 23 juni 2003 (3 dispensers) (prod. 8 bij dagv.) Een offerte van Pluvier van 4 december 2003. Hierop staat onder andere vermeld dat bij een afname van 864 rollen toiletpapier met dop de stuksprijs € 0,80 is. Voorts staat er: "Doppenrolhouder bruikleen bij afname van Pluvier toiletpapier" (prod. 1 bij dagv.). Een brief van Pluvier aan [persoon 3] van Hengelhoef van 27 januari 2004 waarin Pluvier schrijft: "Hierbij doe ik een voorstel voor een bruikleenovereenkomst. Het gaat om 156 toiletrolhouders (..). Er wordt overeengekomen dat deze toiletrolhouders uitsluitend gebruikt zal worden voor Pluvier toiletpapier." (prod. 2 bij dagv.) Vaststaat dat Pluvier aan Elfenmeer (en aan Hengelhoef) toiletpapier en andere artikelen heeft geleverd. 4.1.4. In 2005 wenste Elfenmeer geen producten van Pluvier meer af te nemen. Naar aanleiding daarvan ontspon zich de volgende correspondentie: Op 25 april 2005 schreef Pluvier aan de Oostappen Groep dat zij ervan uitging dat de Oostappen Groep geen zaken meer met haar wenste te doen (prod. 3 dagv.). Op 27 juni 2005 schreef zij aan Elfenmeer (t.a.v. [persoon 4]) en aan Hengelhoef dat zij op de brief van 25 april 2005 geen reactie had ontvangen: "Aangezien er een destijds een afspraak is gemaakt m.b.t. het in bruikleen verstrekken van toiletroldispensers verzoeken wij u vriendelijk deze dispensers aan ons te retourneren voor 30 juli a.s.. Indien u deze dispensers wilt blijven gebruiken dan zullen wij deze in rekening brengen zoals afgesproken." (prod. 4 dagv.) [persoon 4] van Elfenmeer reageerde hierop op 14 juli 2005: "(..) Wij delen u mede dat wij geen toiletrolhouders van Pluvier BV in bruikleen hebben en daartoe ook geen verbintenis zijn aangegaan. Wij begrijpen derhalve de inhoud van uw schrijven niet. Volledigheidshalve deel ik u mede dat bovenstaand voor alle recreatieparken van de Oostappen Groep geldt." (prod. 5 dagv.) Pluvier zond op 2 september 2005 aan Elfenmeer een factuur "n.a.v. schrijven 27-06-2005" voor 65 dispensers à € 30,06 (excl. btw), in totaal € 2.325,14 (incl. btw) (prod. 6 dagv.) Elfenmeer reageerde op 5 september 2005 met de mededeling dat zij geen toiletroldispensers van Pluvier in bruikleen had en daartoe ook geen "(bruikleen- of betalings)overeenkomst" was aangegaan. Zij verzocht om schriftelijke bescheiden die e.e.a. zouden kunnen aantonen (prod. 1 cvd). Na een aanmaning van 11 januari 2006 (prod. 7 dagv.) schreef de advocaat van Pluvier op 27 januari 2006 dat teruggave van de dispensers geen optie meer was, zond daarbij de pakbonnen en drong aan op een minnelijke regeling, welke voor alle Oostappen parken zou hebben te gelden (prod. 4 cvd). Hierop reageerde Elfenmeer op 30 januari 2006 (prod. 2 cvd). Zij schreef: "Uit uw fax kunnen wij niet destilleren onder welke voorwaarden een mondelinge bruikleenovereenkomst toentertijd tot stand is gekomen en of deze afspraak integraal voor alle geleverde dispensers geldt. (..) Uit de door u toegestuurde pakbonnen blijkt dat Elfenmeer BV een aantal keren het artikel "kunstof doppen rol dispenser" met daarachter de omschrijving bruikleen heeft afgenomen van cliënte (bedoeld zal zijn: uw cliënte, hof). (..) Elfenmeer BV heeft tot voor kort gebruikgemaakt van de dispensers in haar toiletgebouwen en maakt nog steeds gebruik van deze dispensers. (..) Wij zullen deze factuur dan ook niet betalen. [Uw] Cliënte kan onder voorwaarden de dispensers die in bruikleen zijn geleverd, terug ontvangen. (..) 4.1.5. Pluvier heeft Elfenmeer in rechte betrokken en betaling van haar factuur gevorderd, met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente tot 1 juni 2006 en de wettelijke rente vanaf 1 juni 2006, een en ander vermeerderd met de proceskosten. Zij stelde onder meer dat de overeenkomst waarop zij zich beroept - dat de dispensers aan haar zouden worden geretourneerd wanneer Elfenmeer niet langer toiletpapier zou afnemen van Pluvier en dat bij niet retourneren Pluvier de dispensers in rekening mocht brengen - is gesloten tussen enerzijds haar directeur [persoon 1] en anderzijds [persoon 2] namens de Oostappen Groep. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Pluvier er op mocht rekenen dat zij gerechtigd was de dispensers in rekening te brengen, maar dat dit niet de volledige nieuwwaarde diende te zijn. De kantonrechter heeft de vordering begroot op 60% van de nieuwwaarde, zijnde € 1.172,34. Toegewezen is een bedrag van € 1.410,89 met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 juni 2006. De proceskosten zijn gecompenseerd. 4.2.1. De eerste grief van Elfenmeer in principaal appel is gericht tegen die overwegingen van het beroepen vonnis welke zien op de vraag of [persoon 2] bevoegd was Elfenmeer te binden en of Elfenmeer, wanneer zij de dispensers niet teruggaf de rekening daarvoor moest betalen. 4.2.2. Het hof is van oordeel dat de vraag of [persoon 2] (manager van de Oostappen Groep) bevoegd was Elfenmeer (die deel uitmaakt van de Oostappen Groep) te binden, in het midden gelaten kan worden. Vaststaat dat Pluvier gedurende geruime tijd producten, waaronder toiletpapier, aan Elfenmeer heeft geleverd en dat zij een aantal malen hierbij tevens dispensers heeft geleverd. Het door Pluvier gestelde aantal van 65 dispensers is door Elfenmeer niet betwist. Voorts staat vast dat namens Elfenmeer voor ontvangst is getekend en dat de dispensers door haar behouden en gebruikt zijn (vgl. de hierboven onder 2, 8 en 11 genoemde producties). Voor zover [persoon 2] niet bevoegd was Elfenmeer te binden aan zijn op 20 juni 2002 met [persoon 1] van Pluvier gemaakte afspraak, heeft te gelden dat Elfenmeer door de producten en dispensers te houden en te gebruiken deze afspraak achteraf heeft bekrachtigd en zich daarachter heeft geschaard. Overigens heeft over die afspraak te gelden hetgeen hierna in r.o. 4.2.3. wordt opgemerkt. 4.2.3. De volgende vraag is, wat die afspraak precies behelsde (en dus wat Elfenmeer precies heeft bekrachtigd). Pluvier heeft steeds gesteld dat de dispensers aan Elfenmeer in bruikleen zijn verstrekt. Elfenmeer heeft ontkend dat de overeenkomst het karakter van bruikleen had, nu zij om baat zou zijn. Een bruikleenovereenkomst is een reële overeenkomst. Dit houdt in dat wanneer er inderdaad sprake was van bruikleen, deze overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen toen Elfenmeer de dispensers van Pluvier in ontvangst nam. De (door Elfenmeer bekrachtigde) afspraak tussen [persoon 2] en Pluvier is dan te beschouwen als hetzij een voorovereenkomst, hetzij een volwaardige overeenkomst waarin de rechten en plichten van partijen bij de toekomstige bruikleenovereenkomst reeds zijn vastgelegd. Het hof is van oordeel dat sprake was van twee - samenhangende - overeenkomsten. Pluvier verkocht en leverde (volgens de offerte van 3 december 2004 tegen een stuksprijs van € 0,80) aan Elfenmeer toiletrollen. Ten behoeve van het gebruik van deze toiletrollen heeft zij aan Elfenmeer toiletroldispensers in bruikleen gegeven. Het feit dat deze bruikleenovereenkomst is gekoppeld aan een andere overeenkomst, welke onder bezwarende titel is afgesloten, maakt niet dat daarmee de overeenkomst tot ter beschikking stelling van dispensers zelf op haar beurt daarmee ook om baat zou zijn (en er dus geen sprake meer zou zijn van bruikleen). Er is ook geen sprake van enige prestatie van de bruiklener (Elfenmeer) die de waarde van het geleende vermeerdert en evenmin is gesteld of gebleken dat zonder de dispensers geen toiletrollen zouden zijn verkocht en geleverd. De aard van de zaken (toiletrollen en daarbij behorende toiletroldispensers), en het onbetwiste feit dat de dispensers door Elfenmeer ook als zodanig zijn gebruikt, leveren voorts een sterke aanwijzing op voor de conclusie dat de bruikleen voor een speciaal doel is overeengekomen, te weten dat de toilteroldispensers zouden worden gebruikt voor de bijbehorende toiletrollen. 4.2.4. Pluvier heeft voorts gesteld dat zij met Elfenmeer was overeengekomen dat de bruikleenovereenkomst ten einde komt als Elfenmeer geen toiletpapier van Pluvier meer zou afnemen. Zij heeft eveneens gesteld dat een dergelijke afspraak niet ongebruikelijk is. Vast staat dat Elfenmeer in 2005 geen producten van Pluvier meer wenste af te nemen en dat Pluvier toen bij brief van 27 juni 2005 de dispensers heeft teruggevraagd, onder de mededeling dat, als Elfenmeer deze niet teruggaf, deze in rekening zouden worden gebracht. 4.2.5. Met de brief van 27 juni 2005 heeft Pluvier te kennen gegeven dat de bruikleenovereenkomst - welke naar haar aard ook tijdelijk is - was beëindigd omdat het gebruik waartoe de dispensers waren uitgeleend (als houders van door Pluvier geleverde toiletrollen) was afgelopen. Hiermee is de verbintenis tot teruggave van de uitgeleende zaken opeisbaar geworden (vgl. ook art. 7A:1777 en 1787 BW). Art. 6:83 sub a BW is ook van toepassing op bruikleen voor een bepaald gebruik (vgl. de MvT bij het niet ingevoerde art. 7.6.5, blz. 979). Het gaat hierbij immers om een verplichting die naar haar aard op een bepaald tijdstip - i.c. toen er geen producten bij Pluvier meer werden afgenomen - moet worden nagekomen. Niet nakoming van zo'n verplichting leidt tot verzuim van rechtswege. Uit de reactie van Elfenmeer van 14 juli en 5 september 2005 (waarin zij zegt geen dispensers in bruikleen te hebben), mede in aanmerking genomen de brief van Elfenmeer van 30 januari 2006 (waaruit blijkt dat zij de dispensers nog steeds gebruikt), blijkt dat Elfenmeer niet bereid was de dispensers terug te geven. Hiermee kwam zij haar verplichtingen tot teruggave na afloop van de bruikleen niet na en verkeerde zij in verzuim. Het door Pluvier in haar brief van 27 juni 2005 genoemde "in rekening brengen" kan in dit verband niet anders worden beschouwd dan als een vordering tot schadevergoeding voor het niet (tijdig) teruggeven van de dispensers door Elfenmeer. 4.2.6. De grief faalt derhalve. 4.3.1. De tweede grief in principaal appel ziet op de hoogte van het door Elfenmeer te betalen bedrag. Ook de eerste grief in incidenteel appel ziet op deze kwestie. Het hof zal beide grieven gezamenlijk bespreken. Het hof heeft zojuist geoordeeld dat het "in rekening brengen" van de niet teruggegeven dispensers door Pluvier dient te worden beschouwd als een vordering tot vergoeding van de schade die Pluvier lijdt omdat de dispensers niet zijn teruggegeven en dat Elfenmeer ten aanzien van de verplichting tot teruggave van de dispensers in verzuim verkeerde. Elfenmeer dient dus de schade die Pluvier hierdoor lijdt te vergoeden. 4.3.2. Als onbetwist staat vast dat het gaat om 65 dispensers met een verkoopprijs van € 30,06 (excl. btw). Deze dispensers zijn medio 2003 ter beschikking gesteld. In juni 2005 waren zij derhalve niet meer nieuw. Het hof acht het redelijk dat, gelijk de kantonrechter heeft gedaan, een zekere vorm van afschrijving wordt toegepast. De discussie tussen partijen is thans wat de normale levensduur van een dispenser is. De hele korte levensduur (drie jaren) die Elfenmeer stelt, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Immers, in de door haar overgelegde email van de parkbeheerder van Hengelhoef d.d. 18 januari 2010 (prod.2 bij mva inc app.) valt te lezen: "(..) dat de toiletrolhouders gemiddeld niet langer dan 3 jaar gebruikt konden worden. Meestal was de oorzaak van de noodzakelijke vervanging van deze artikelen gelegen in de vernieling of beschadiging." Het hof is van oordeel dat vernieling of beschadiging niet mag worden meegewogen bij de daadwerkelijke gemiddelde levensduur van de zaken indien zij niet voortijdig door vernieling of beschadiging teniet zouden zijn gegaan. Andere redenen waarom de dispensers slechts een levensduur van drie jaar zouden hebben, zijn door Elfenmeer niet gegeven. (Het hof merkt daarbij op dat Elfenmeer in haar brief van 30 januari 2006 (derhalve ruim 2,5 jaar na dato) schrijft de dispensers nog steeds te gebruiken. Die opmerking geeft evenmin blijk van enige aanwijzing voor de gestelde korte levensduur van de dispensers). Pluvier gaat uit van een levensduur van tien (tot zelfs twintig jaar). Zij ondersteunt deze stelling met een bericht over Vendordispensers, terwijl gesteld noch gebleken is dat de aan Elfenmeer ter beschikking gestelde dispensers van dit merk waren. Integendeel, volgens Elfenmeer betrof het dispensers van het merk Euro Products. 4.3.3. Het hof zal, bij gebreke van nadere informatie, de door Pluvier geleden schade, gelijk de kantonrechter deed, ex aequo et bono begroten op 60% van de verkoopprijs. Hierbij merkt het hof op dat het een feit van algemene bekendheid is dat zodra een zaak tweedehands wordt, deze fors aan waarde inboet. De onderhavige zaken zijn ongeveer twee jaar gebruikt. Een afschrijving van 40% komt het hof redelijk voor, mede gezien de aard van de zaken. 4.3.4. De grieven II in principaal appel en 1 in incidenteel appel falen derhalve. 4.4.1. Grief III in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel zien op de kostenveroordeling. Zij falen. Nu het hof van oordeel is dat de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling juist is, zal het vonnis worden bekrachtigd, zij het onder aanvulling van de gronden waarop het berust. De door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling blijft eveneens in stand. 4.4.2. Grief IV in principaal appel heeft blijkens de toelichting daarop naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 4.4.3. In hoger beroep zal Elfenmeer worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Pluvier dient de kosten van het incidenteel appel te dragen. Nu zijdens Pluvier niemand op het pleidooi is verschenen, zijn er aan haar zijde geen kosten voor het pleidooi in hoger beroep. 5.