ECLI:NL:GHSHE:2010:BM6066

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.025.010 arrest van de tweede kamer van 25 mei 2010 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. DUBBEL F, gevestigd te Breda, 2. [appellante sub 2]], wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. L.A.H.M.Andriessen, tegen: de vennootschap naar buitenlands recht ELA HUNGARY KFT, gevestigd te Boedapest, Hongarije, geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 12 november 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 13 augustus 2008 tussen appellanten - gezamenlijk Dubbel F c.s. en afzonderlijk Dubbel F en [appellante sub 2] - als gedaagden en geïntimeerde - Ela Hungary - als eiseres. 2.1. Bij memorie van grieven hebben Dubbel F c.s. drie grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Ela Hungary met veroordeling van Ela Hungary in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft Ela Hungary de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a) Ela Hungary heeft in de periode oktober 2004 tot en met mei 2005 aan de besloten vennootschap Ela International BV te Breda (hierna: Ela International) producten verkocht en geleverd welke tot een bedrag van € 32.629,30 onbetaald zijn gebleven. b) Dubbel F is enig bestuurder van Ela International; [appellante sub 2] is enig bestuurster van Dubbel F; de aandelen in Dubbel F worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Cules, waarvan de echtgenoot van [appellante sub 2] enig bestuurder is. c) Bij vonnis van de rechtbank Breda van 27 september 2006 is Ela International veroordeeld tot betaling aan Ela Hungary van voormeld bedrag van € 32.629,30, te vermeerderen met rente en kosten. In dat vonnis heeft de rechtbank het beroep van Ela International op verrekening van het gevorderde met een tegenvordering die Ela International op Ela Hungary stelde te hebben, verworpen. d) Het onder c genoemde vonnis is in kracht van gewijsde gegaan, nu Ela International daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld. e) Ela Hungary heeft het vonnis aan Ela International doen betekenen en derdenbeslag doen leggen onder een debiteur van Ela International. Tot betaling door laatstgenoemde heeft dit alles niet geleid. f) Ela Hungary heeft begin 2007 het faillissement van Ela International aangevraagd. Ter zitting is namens Ela International aangevoerd dat zij een (tegen) vordering op Ela Hungary had. Het verzoek is door de rechtbank Breda afgewezen omdat Ela Hungary niet had aangetoond dat Ela International meer schulden onbetaald liet. g) Een brief van Van Lanschot Bankiers gedateerd 28 februari 2007 en gericht aan "alle belanghebbenden" houdt onder meer het volgende in: "Voor zover wij aan de hand van de ons ter beschikking staande gegevens kunnen beoordelen, is de financiële draagkracht van Ela International (..) zodanig, dat verwacht mag worden dat zij aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen. De rekening van Ela International B.V. heeft op dit moment een saldo van EUR 0,00 (...) " h) Ela International heeft bij dagvaarding van 8 oktober 2008 in Hongarije een procedure aanhangig gemaakt tegen Ela Hungary teneinde de tegenvordering waarop zij zich in de onder c) genoemde procedure beroepen heeft vast te doen stellen. 4.2. Ela Hungary heeft Dubbel F c.s. in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 46.221,18 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2007 over € 39.340,55 en met de proceskosten. Ela Hungary grondt haar vordering primair op de stelling dat Dubbel F c.s. als respectievelijk direct en indirect bestuurder van Ela International persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de niet-betaling door Ela International van hetgeen waartoe laatstgenoemde bij het vonnis van 27 september 2006 is veroordeeld. Er is volgens Ela Hungary sprake van betalingsonwil. De weigering van Dubbel F c.s. om er zorg voor te dragen dat Ela International aan het vonnis voldoet vormt een onrechtmatige daad jegens Ela Hungary. De schade die Ela Hungary daardoor lijdt dienen Dubbel F c.s. te vergoeden, aldus Ela Hungary. 4.3. Dubbel F c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 4.4. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep het verrekeningsverweer van Dubbel F c.s., dat betrekking had op een (tegen)vordering die Ela International op Ela Hungary zou hebben, verworpen omdat geen sprake is van dezelfde wederpartij, zoals artikel 6:127 lid 2 BW eist. Voorts heeft de rechtbank (r.o. 4.4. van het beroepen vonnis) vastgesteld dat betalingsonmacht van Ela International gesteld noch gebleken is en dat sprake is van betalingsonwil aan de zijde van Dubbel F c.s. (r.o. 4.5.) omdat zij de gestelde tegenvordering niet in rechte hebben ingesteld en ook niet voldoen aan het vonnis van 27 september 2006. Dubbel F c.s. handelen daarom onrechtmatig jegens Ela Hungary en van dat onrechtmatig handelen kan Dubbel F c.s. persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden, zodat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door Ela Hungary geleden schade. De rechtbank heeft de vordering van Ela Hungary toegewezen. 4.5. Het hof is allereerst van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 lid 1 van de EG Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken ( EEX-Verordening) rechtsmacht toekomt nu Ela Hungary, een in Hongarije gevestigde rechtspersoon, Dubbel F en [appellante sub 2], die in Nederland gevestigd zijn respectievelijk wonen, voor de Nederlandse rechter heeft gedagvaard. 4.6. Wat het toepasselijk recht betreft heeft te gelden dat, voor zover al niet uit de processtukken een keuze door partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht afgeleid moet worden, dit recht in elk geval van toepassing is op grond van artikel 3 lid 1 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad. Ela Hungary legt aan haar vordering immers een onrechtmatige daad ten grondslag als weergegeven in r.o. 4.2. Nu Ela International en Dubbel F in Nederland gevestigd zijn en [appellante sub 2] in Nederland woont is de gestelde onrechtmatige daad in Nederland gepleegd, zodat Nederlands recht (als de lex loci delicti) van toepassing is. 4.7. Dubbel F c.s. hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.4.) dat betalingsonmacht van Ela International gesteld noch gebleken is. Ela Hungary stelt weliswaar (m.v.a. sub 6) dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is doch het hof verwerpt dit standpunt. De verwijzing naar jaarstukken van Ela International over de jaren 2003 tot en met 2005 en de erkenning door Dubbel F en [appellante sub 2] dat Ela International (tijdelijk) liquiditeitsproblemen had, vormen een onvoldoende onderbouwing van die stelling, nu het faillissementsverzoek van Ela Hungary begin 2007 door de rechtbank is afgewezen op de grond dat er, kort gezegd, geen sprake was van pluraliteit van schuldeisers. Ook het hof gaat er daarom van uit dat Ela International in staat was de betaling te verrichten waartoe zij bij het vonnis van 27 september 2006 is veroordeeld. 4.8. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.5.) dat de niet-betaling door Ela International het gevolg is van betalingsonwil van Dubbel F c.s. omdat, kort gezegd, Dubbel F c.s., die de volledige zeggenschap in Ela International hebben, de pretense tegenvorderingen op Ela Hungary niet in rechte hebben ingesteld en tegelijkertijd blijven weigeren aan het veroordelend vonnis te voldoen, hetgeen onrechtmatig is jegens Ela Hungary. Dubbel F c.s. stellen in de toelichting op de grief dat Ela International reeds in de procedure die leidde tot haar veroordeling een beroep op verrekening heeft gedaan, dat Ela International in de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft gevorderd te mogen tussenkomen en dat Ela International inmiddels in Hongarije een procedure tegen Ela Hungary aanhangig heeft gemaakt. 4.8.1. De grief faalt omdat Dubbel F c.s., nu geen sprake is van betalingsonmacht en Dubbel F c.s., die volledige (in)directe zeggenschap hebben over Ela International er niet voor zorgen dat die vennootschap de betaling waartoe zij is veroordeeld verricht, daarmee blijk geven van betalingsonwil. Dubbel F c.s. stellen immers dat "Ela International een redelijke grond heeft om niet te betalen namelijk een tegenvordering waarover in Hongarije wordt geprocedeerd." Dit impliceert dat Dubbel F c.s. er, om hun moverende redenen, voor kiezen dat Ela International niet aan de veroordeling tot betaling voldoet. Dat Ela International pogingen heeft ondernomen (en thans, in Hongarije, onderneemt) om de gepretendeerde tegenvordering in rechte vastgesteld te zien, doet aan de betalingsonwil van Dubbel F c.s. niet af. Of sprake is van onrechtmatigheid in de zin dat aan Dubbel F c.s. van de betalingsonwil een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt zal het hof in het kader van grief II beoordelen. 4.9. Met grief II bestrijden Dubbel F c.s. het oordeel van de rechtbank dat Dubbel F c.s., kort gezegd, onrechtmatig handelen.