ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3520

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Tweede meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 08/00586

Uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

X N.V. (voorheen A N.V.),

gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 10 juli 2008, nummer AWB 07/1165, in het geding tussen

belanghebbende

en

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z, van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslagen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen kapitaalsbelasting opgelegd van 10 augustus 2006 en 13 oktober 2006 ter zake van de aandelenemissie op 31 maart 2005, aanslagnummers respectievelijk 0000.000.00.00025 en 0000.000.00.0036.

Na daartegen gemaakt bezwaar, zijn de naheffingsaanslagen bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.

1.3 Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 433.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 november 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat op 27 november 2009 mondeling uitspraak wordt gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 30 november 2009 aan partijen verzonden.

1.7. Belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 25 januari 2010 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Op 23 februari 2005 heeft belanghebbende bij persbericht aangekondigd voornemens te zijn om alle preferente aandelen C (hierna: prefs C) in het kapitaal van belanghebbende in te kopen. De prefs C waren alle in handen van twee investeringsmaatschappijen. Voor deze inkoop was een bedrag van in totaal $ 520.000.000 benodigd.

2.2. Belanghebbende heeft het bedrag van $ 520.000.000

bijeengebracht door middel van:

1. een aandelenemissie waarbij voor een bedrag van

€ 250.423.198 aan gewone aandelen in het kapitaal van

belanghebbende is uitgegeven (hierna: de emissie);

2. het aangaan van een obligatielening tot een bedrag van circa € 150.000.000;

3. het benutten van beschikbare liquide middelen voor het overige.

De voorgenomen inkoop zou alleen plaatsvinden als vooraf duidelijk zou zijn dat bovengenoemde transacties tot de beoogde bedragen zouden slagen en de financiering van de inkoop derhalve vooraf zeker gesteld was. De verstrekking van de obligatielening was bovendien afhankelijk van het welslagen van de aandelenemissie en andersom. Zou één van de transacties niet slagen, dan zouden de andere transacties, evenals de voorgenomen inkoop, geen doorgang vinden dan wel terug gedraaid worden. Geen van die omstandigheden heeft zich echter voorgedaan. De uitgifte van het schuldpapier van de obligatielening heeft plaatsgevonden op 2 maart 2005 en de emissie is op 31 maart 2005 geëffectueerd.

2.3. Ter zake van de emissie heeft de Inspecteur met dagtekening 10 augustus 2006 een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd tot een bedrag van € 1.377. Na door belanghebbende te zijn gewezen op een kennelijke tikfout heeft de Inspecteur met dagtekening 13 oktober 2006 de tweede naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van € 1.357.951. In totaal is aldus een bedrag van € 1.377.328 nageheven, zijnde 0,55% van € 250.423.198. Partijen zijn overeengekomen dat de uitspraken op bezwaar betreffende de naheffingsaanslagen in één geschrift zouden worden vervat. Op verzoek van partijen worden de beroepschriften tegen de uitspraken op bezwaar als één beroepsprocedure behandeld.

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de navolgende vragen:

1. Heeft de Inspecteur ter zake van de emissie terecht kapitaalsbelasting nageheven?

2. Heeft de Inspecteur de heffingsgrondslag juist bepaald?

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert, primair, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslagen en, subsidiair, tot gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de Inspecteur en verlaging van de naheffingsaanslagen tot een bedrag van nihil.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 19 februari 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en G.W.B. van Westen, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.

De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage.

4.1. De Rechtbank heeft overwogen:

De emissie

4. Op grond van artikel 32, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) wordt op het tijdstip van de emissie onder de naam kapitaalsbelasting een belasting geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde lichamen. Van bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal was sprake op 31 maart 2005, het tijdstip van de emissie door belanghebbende. Op grond van artikel 4 van Richtlijn 69/335/EG (hierna: de Richtlijn) geeft een verrichting zoals de emissie door belanghebbende aanleiding tot heffing van kapitaalrecht indien die verrichting het economisch potentieel van de begunstigde vennootschap versterkt.

5. Anders dan belanghebbende betoogt, is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval sprake van versterking van het economisch potentieel van belanghebbende. Tussen partijen is niet in geschil dat het door de emissie beschikbaar gekomen kapitaal nagenoeg onmiddellijk na de emissie volledig is aangewend voor de inkoop van de prefs C en dat sprake is van een zeker verband tussen de emissie en de inkoop. Belanghebbendes conclusie, dat deze samenhang ertoe leidt dat geen sprake is van versterking van het economisch potentieel, is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. De samenhang tussen de emissie en de inkoop, wat daar ook van zij, neemt niet weg dat het eigen vermogen van belanghebbende op enig moment is toegenomen en dat het bijeengebrachte kapitaal ook op enig moment, hoe kort ook, aan belanghebbende ter beschikking heeft gestaan. Voor belanghebbendes economische benadering van het belastbare feit in de kapitaalsbelasting is geen aanknopingspunt te vinden, noch in de Wet, noch in de Richtlijn of de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Zie in dit verband ook rechtsoverweging 5.3 van Hof 's-Gravenhage van 6 mei 1999, nr. 96/2942, VN 1999/56.3.3, welke uitspraak door de Hoge Raad is bevestigd in het arrest van 27 september 2000, nr. 35 400, BNB 2000/364.

6. De in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingsbepalingen voor omwisseling, wederverkoop en beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal doen zich in het geval van belanghebbende niet voor. De uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden geven ook voorts geen aanleiding om de bestaande bepalingen voor uitzonderingssituaties verder op te rekken. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd brengt hierin geen verandering. Het gelijk met betrekking tot de eerste vraag is daarom aan de zijde van de inspecteur.

De heffingsgrondslag

7. Krachtens artikel 35, eerste lid, van de Wet is kapitaalsbelasting verschuldigd over de waarde van de in het kader van de inbreng overgedragen goederen verminderd met de door het lichaam op zich genomen verplichtingen. Onder verplichtingen dienen in dit verband onder meer te worden verstaan schulden van de inbrenger die het lichaam heeft overgenomen. Ook door het lichaam aan de inbrenger toegekende crediteursrechten vormen aftrekbare verplichtingen, tenzij sprake is van een informele kapitaalinbreng.

8. De inkoop van de prefs C is, anders dan belanghebbende betoogt, geen door haar op zich genomen verplichting die de heffingsgrondslag vermindert. De verplichting jegens de afnemers van de geëmitteerde aandelen om het bijeengebrachte kapitaal voor bepaalde doeleinden aan te wenden vormt een toezegging van de zijde van belanghebbende, niet een reeds bestaande verplichting van de afnemers van de geëmitteerde aandelen die door belanghebbende is overgenomen. Nu van overige verplichtingen niets is gesteld of gebleken, is de grondslag voor de naheffingsaanslagen terecht gesteld op het totale bedrag van het bij de emissie bijeengebrachte kapitaal. Het gelijk met betrekking tot de tweede vraag is dus aan de zijde van de inspecteur.

4.2. De Rechtbank heeft vervolgens belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Daarmee heeft de Rechtbank naar het oordeel van het Hof op goede gronden een juiste beslissing genomen.

4.3. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe:

In een brief van 30 november 2006, bijlage 11 van het verweerschrift voor de Rechtbank, verwijst belanghebbende naar een concept van een memorandum van D. Blijkens pagina vier van dat concept waren de ingekochte prefs voor jaarverslaggeving als schuld (debt) aan te merken. Het samenstel van emissie en inkoop kan dan naar het oordeel van het Hof voor diezelfde doeleinden tot niets anders hebben geleid dan tot een verbetering van de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen (debt/equity ratio) en daarmee tot een verbetering van het economisch potentieel van belanghebbende. Een en ander wordt, naar de Inspecteur terecht in bijlage 6 bij datzelfde verweerschrift opmerkt, bevestigd door het persbericht van 23 februari 2005. Er is dan geen reden de emissie niet aan kapitaalsbelasting te onderwerpen.

4.4. In het midden kan daarom blijven of er voldoende samenhang bestond tussen emissie en inkoop.

Wanneer met de Inspecteur alleen naar de vorm wordt gekeken, is sprake van een op zich zelf staande uitgifte van aandelen en is er geen reden die niet aan kapitaalsbelasting te onderwerpen.

Wanneer met belanghebbende naar de substantie wordt gekeken en inkoop en emissie worden beschouwd als een samenstel van rechtshandelingen, dan is blijkens het hiervoor in onderdeel 7 overwogene evenzeer sprake van onderworpenheid.

4.5. Het in de onderdelen 4.2 tot en met 4.4 overwogene betekent dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.