ECLI:NL:GHSHE:2010:BL8096

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.042.491 arrest van de achtste kamer van 16 maart 2010 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon CENTRAAL ORGAAN OPVANG ASIELZOEKERS, gevestigd te Rijswijk, appellante, advocaat: mr. E.E. van der Kamp, tegen: [geïntimeerde sub 1.], [geïntimeerde sub 2.], [geïntimeerde sub 3.], [geïntimeerde sub 4.], [geïntimeerde sub 5.], [geïntimeerde sub 6.], [geïntimeerde sub 7.], [geïntimeerde sub 8.], [geïntimeerde sub 9.], [geïntimeerde sub 10], wonende te [woonplaats 1.], met uitzondering van geïntimeerde sub 5. die woont te [woonplaats 2.], geïntimeerden, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 4 september 2009 tussen appellante - COA – als eiseres en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1. c.s.] - als gedaagden. 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft COA zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vordering tot ontruiming. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde sub 1. c.s.] de grieven bestre¬den. 2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door mr. E.E. van der Kamp resp. Mr. P.H. Hillen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. COA heeft producties overgelegd die op voorhand bij brief van 15 januari 2010 waren toegezonden. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. [geintimeerde sub 1. c.s.] heeft de stukken van de eerste aanleg nagezonden aan de griffie van het hof. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven van COA komen erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van COA heeft afgewezen. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. [geintimeerde sub 1. c.s.] maakt deel uit van een groep van 16 personen die onder de naam “Afrisinia” (en kennelijk eerst onder de naam “Ethiopia”) circusoptredens (acrobatiek) verzorgt. De leden van de groep zijn op 25 mei 2007 Nederland in gereisd en hebben in juli 2007 aanvragen ingediend voor het verlenen van een verblijfsvergunning bepaalde tijd asiel als bedoeld in artikel 28 Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Circus “Afrisinia” heeft in december 2009 voor het laatst getraind en opgetreden. b. Ten tijde van het kort geding in eerste aanleg was aan [geintimeerde sub 1. c.s.] geen verblijfstitel verleend. Ten tijde van de pleitzitting in hoger beroep was dit eveneens niet het geval. De geïntimeerden sub 2, 3 en 8 hebben hoger beroep ingesteld of zullen hoger beroep instellen tegen de afwijzende uitspraken van de Vreemdelingenkamer. Ten aanzien van geïntimeerde sub 1 is hoger beroep ingesteld door de Staatssecretaris van Justitie tegen de toewijzende uitspraak van de Vreemdelingenkamer. Door geïntimeerden sub 6, 7, 9 en 10 is of wordt een klacht ingediend bij het Europese Hof ten aanzien van de in hun zaken gedane uitspraken door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Geïntimeerde sub 4 heeft beroep ingesteld bij de Vreemdelingenkamer en met betrekking tot geïntimeerde sub 5 is de uitspraak op zijn beroep bij de Vreemdelingenkamer nog niet bekend. c. [geintimeerde sub 1. c.s.] is eind november 2008, begin december 2008 overgeplaatst vanuit het [AZC vestigingsnaam A.] naar het [AZC vestigingsnaam B.], een terugkeerlocatie. De aanvankelijk geplande overplaatsing van [geintimeerde sub 1. c.s.] naar [AZC vestigingsnaam C.] ging niet door teneinde - op voorspraak van de Burgemeester van de gemeente [gemeentenaam 1.] – de circusgroep geografisch gezien bij elkaar te houden; andere leden van de groep, waaronder vier minderjarigen, woonden (en wonen) in [woonplaats 3.] of [woonplaats 4.]. d. Op uiterlijk 1 augustus 2009 dienden alle bewoners het [AZC vestigingsnaam B.] verlaten te hebben in verband met de sluiting van dit centrum. [geintimeerde sub 1. c.s.] wilden niet vrijwillig overgeplaatst worden naar [AZC vestigingsnaam D.] in de provincie Groningen. e. Op 15 juli 2009 is door [geintimeerde sub 1. c.s.] mondeling en schriftelijk aan COA verzocht om een administratieve plaatsing in [AZC vestigingsnaam A.] (een oriëntatie- en inburgeringslocatie), zodat de groep bij elkaar kon blijven in verband met gezamenlijke trainingen, repetities en optredens van het circus (prod. 6 COA 1e aanleg). f. Op 20 juli 2009 is aan [geintimeerde sub 1. c.s.] een zogeheten loopbrief uitgereikt, waarin is gemeld dat zij op 22 juli 2009 naar [AZC vestigingsnaam D.] dienden te vertrekken. Op 22 juli 2009 is [geintimeerde sub 1. c.s.] per brief door COA nader voorgelicht over de overplaatsing. Nadien is de advocaat van [geintimeerde sub 1. c.s.] in de gelegenheid gesteld om de zienswijze van [geintimeerde sub 1. c.s.] ten aanzien van de weigering van COA tot administratieve plaatsing en de overplaatsing naar voren te brengen, hetgeen hij ook heeft gedaan (prod. 11, 14 t/m 19 COA 1e aanleg). g. Bij beschikkingen van 5 augustus 2009 (hierna ook: overplaatsingsbesluiten) heeft COA beslist tot overplaatsing van [geintimeerde sub 1. c.s.] naar [AZC vestigingsnaam D.] en heeft COA afwijzend beslist op het verzoek tot administratieve plaatsing. [geintimeerde sub 1. c.s.] is bij brieven van dezelfde datum gesommeerd tot ontruiming van [AZC vestigingsnaam B.] uiterlijk op 7 augustus 2009 (prod. 20 en 21 COA 1e aanleg). h. Geïntimeerde sub 9 was ten tijde van de behandeling in eerste aanleg al uit [AZC vestigingsnaam B.] vertrokken omdat hij per 7 augustus 2009 geen recht meer had op voorzieningen in het kader van de Regeling verstrekkingen asielzoekers (Rva) (prod. 2 mva). Geïntimeerden sub 6, 7, 9 en 10 hadden per 1 september 2009 geen recht meer op voorzieningen ingevolge de Rva, doch dat was ten tijde van de behandeling in eerste aanleg nog niet bekend. Alle geïntimeerden zijn ná de zitting in eerste aanleg en vóór het wijzen van het vonnis waarvan beroep uit [AZC vestigingsnaam B.] vertrokken. i. [geintimeerde sub 1. c.s.] heeft – met uitzondering van geïntimeerde sub 5, die thans in [AZC vestigingsnaam E.] woont - verklaard thans te wonen op het adres van de op 2 april 2008 opgerichte Stichting Afrisinia aan de [woonadres] te [woonplaats 5.], maar staat daar niet ingeschreven. j. Door [geintimeerde sub 1. c.s.] is beroep ingesteld bij de Vreemdelingenkamer, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch tegen de sub g. genoemde overplaatsingsbesluiten. Deze bodemprocedures lopen nog, er is nog geen zicht op een mondelinge behandeling en er is nog geen verweerschrift door COA ingediend. De beroepen hebben geen schorsende werking. De in deze zaken verzochte voorlopige voorzieningen zijn volgens mededeling van de advocaat van [geintimeerde sub 1. c.s.] op 29 en 30 december 2009 geweigerd bij gebreke van spoedeisend belang. 4.2. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vordering van COA tot ontruiming afgewezen. Het beroep van [geintimeerde sub 1. c.s.] tegen de overplaatsingsbeschikking heeft volgens de voorzieningenrechter een goede kans van slagen op grond van het uitzonderlijke karakter van de circusgroep. [geintimeerde sub 1. c.s.] heeft een zwaarwegend belang om met die groep bij elkaar te blijven. COA heeft niet heeft voldaan aan de op haar rustende zware inspannings- verplichting om te bezien of er andere opvangmogelijkheden voor [geintimeerde sub 1. c.s.] waren en bijvoorbeeld niet de mogelijkheid van administratieve plaatsing in [AZC vestigingsnaam A.] onderzocht. Een belangenafweging valt onder deze omstandigheden naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het voordeel van [geintimeerde sub 1. c.s.] uit. 4.3. Eiswijziging COA heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd. Zij heeft de vordering tot ontruiming laten vallen nu [geintimeerde sub 1. c.s.] niet langer aanspraak maken op verblijf in [AZC vestigingsnaam B.]. Verder heeft COA haar vordering tot veroordeling van [geintimeerde sub 1. c.s.] tot betaling van hetgeen COA onverschuldigd heeft voldaan op grond van het vonnis waarvan beroep ingetrokken. 4.4. Belang COA heeft gesteld – en [geintimeerde sub 1. c.s.] heeft betwist – dat zij belang heeft bij dit hoger beroep. COA heeft in de eerste plaats gewezen op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in de tweede plaats op de precedentwerking die uitgaat van het vonnis waarvan beroep als dit in stand blijft. Hoewel de precedent-werking niet op voorhand duidelijk is gezien de uitzonderlijke casus, levert de proceskostenveroordeling in eerste instantie naar het oordeel van het hof een voldoende belang op bij het hoger beroep. Het hof is van oordeel dat COA spoedeisend belang had bij haar vordering tot ontruiming via de privaatrechtelijke weg gezien de sluiting van [AZC vestigingsnaam B.] en gezien de weigering van [geintimeerde sub 1. c.s.] om gehoor te geven aan de overplaatsingsbeschikkingen. Het betoog van [geintimeerde sub 1. c.s.] dat uit de proceshouding van COA – volkomen stilzitten in de bodemprocedure enerzijds en rauwelijks uitbrengen van de appeldagvaarding anderzijds – maakt dat het een spoedeisend belang alsnog ontbreekt, wordt verworpen alleen al omdat die conclusie daaruit niet kan worden afgeleid, nog daargelaten of COA stilzitten kan worden verweten, terwijl rauwelijks dagvaarden in hoger beroep een niet-bestaand begrip is. COA is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep. De zaak zal (alleen) ex-nunc beoordeeld worden, nu in hoger beroep de vordering tot ontruiming niet meer speelt. 4.5. Feiten In de eerste grief komt COA op tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat COA ten tijde van de overplaatsing wist dat [AZC vestigingsnaam B.] per 6 augustus 2009 zou gaan sluiten. Deze grief slaagt. Eerst na overplaatsing van [geintimeerde sub 1. c.s.] is definitief vast komen te staan dat de gemeente [gemeentenaam 2.] niet bereid was om mee te werken aan een langere openstelling van het AZC. In het addendum bij de bestuursovereenkomst d.d. 29 augustus 2000 van 21/27 januari 2009 is vastgelegd dat de locatie per 1 oktober 2009 door COA wordt overgedragen aan de gemeente (prod. 29 COA 1e aanleg). Het slagen van deze grief leidt evenwel op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 4.6. Maatstaf De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf. Deze grieven falen. De voorzieningenrechter heeft naar het oordeel van het hof met recht de maatstaf, die blijkt uit HR 18-2-1994, NJ 1995, 718, als uitgangspunt genomen. Deze komt erop neer, dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een beschikking ter zake waarvan de voorzieningenrechter heeft te beoordelen in hoeverre bij wege van voorlopige voorziening reeds de op grondslag van die beschikking gevorderde maatregelen op hun plaats zijn in weerwil van een tegen die beschikking bij de administratieve rechter hangend beroep, de voorzieningenrechter bij zijn beslissing omtrent de gevraagde voorziening in aanmerking dient te nemen welke uitspraak op het beroep bij de administratieve rechter mag worden verwacht en zal hij na deze prognose de belangen van partijen bij toewijzing, respectievelijk weigering van de gevraagde voorziening in zijn beoordeling kunnen betrekken. De overplaatsingsbesluiten van COA mogen in het kader van de te maken prognose slechts marginaal worden getoetst (HR 7-4-1995, NJ 1997, 166). 4.7. Prognose 4.7.1. De grieven 4 en 5 komen erop neer dat de voorzieningenrechter een onjuiste prognose heeft gemaakt ten aanzien van het beroep tegen de overplaatsingsbeschikkingen. Deze grieven slagen. 4.7.2. COA heeft het volgende onbetwist gesteld. COA dient zorg te dragen voor de huisvesting van alle asielzoekers die daarvoor ingevolge de Rva 2005 in aanmerking komen. COA bedient zich daarbij van opvanglocaties die over Nederland verspreid liggen. Deze locaties zijn in het algemeen tijdelijk van aard. COA wordt geconfronteerd met wisselingen in de (omvang van de) in- en uitstroom van asielzoekers en dient zorg te dragen voor de plaatsing van asielzoekers in het juiste type locatie. Om de taken uit te kunnen voeren, heeft COA ruime bevoegdheden om te beslissen over de plaatsing en overplaatsing van de asielzoekers. 4.7.3. COA is/was op grond van artikel 11 lid 1 Rva bevoegd om [geintimeerde sub 1. c.s.] over te plaatsen van [AZC vestigingsnaam B.] naar [AZC vestigingsnaam D.]. COA bepaalt in welk centrum plaatsing geschiedt. Niet in geschil is, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat uitgegaan moet worden van de rechtmatigheid van de besluiten/beschikkingen dienaangaande. Vast staat dat ingevolge het per 1 januari 2005 geldende opvangmodel huisvesting van [geintimeerde sub 1. c.s.], voor zover hij nog recht had op voorzieningen, plaats diende te vinden in een terugkeerlocatie. De stelling van COA, dat de organisatie van een terugkeerlocatie – anders dan in een oriëntatie- en inburgeringslocatie – is gericht op de uitvoering van terugkeeractiviteiten, zoals het bevorderen van zelfstandige terugkeer naar het land van herkomst, is naar het voorlopig oordeel van het hof juist. Hierbij past naar het voorlopig oordeel van het hof niet het faciliteren van [geintimeerde sub 1. c.s.] door zijn plaatsing in de nabijheid van de overige leden van de groep die in [woonplaats 3.] of [woonplaats 4.] wonen teneinde hen zo in staat te stellen gezamenlijk hun acrobatieknummers te trainen en te repeteren en daarmee op te treden. Daarbij is van belang dat in juridische zin van een homogene groep van [geintimeerde sub 1. c.s.] en de zes anderen niet kan worden gesproken. Immers, aan een aantal van de minderjarigen (niet [geintimeerde sub 1. c.s.]) van de groep is een verblijfsvergunning asiel op “b-grond” verleend, terwijl een groot gedeelte van [geintimeerde sub 1. c.s.] geen perspectief had en heeft op toelating tot Nederland. Van een gezamenlijk verblijf van de groep in Nederland of een gezamenlijke terugkeer van de groep naar het land van herkomst zal zeer waarschijnlijk geen sprake zijn. Aan het feit dat in een eerder stadium overplaatsing naar [AZC vestigingsnaam C.] niet is doorgegaan (zie 4.1. sub c) kan [geintimeerde sub 1. c.s.] geen rechten ontlenen. Verder is het hof voorshands van oordeel dat het COA mocht beslissen dat [geintimeerde sub 1. c.s.] niet voor een administratieve plaatsing op grond van artikel 13 lid 1 Rva in [AZC vestigingsnaam A.] (een oriëntatie- en inburgeringslocatie) in aanmerking kwam, nu het niet gaat om plaatsing bij een eerstegraads familielid of een zwaarwegende medische reden en nu voorts niet gezegd kan worden dat de betreffende beleidsregel voor [geintimeerde sub 1. c.s.] zodanige gevolgen zou hebben dat wegens bijzondere omstandigheden een uitzondering gemaakt moet worden op de met die beleidsregel te dienen doelen (artikel 4:84 Awb). Het gezamenlijk trainen, repeteren en op-treden – hoe begrijpelijk deze wens ook is – is niet als een zodanige bijzondere omstandig-heid aan te merken, temeer daar – zoals overwogen – [geintimeerde sub 1. c.s.] geen reëel perspectief heeft op het bijeen blijven van de groep in Nederland of in het land van herkomst. Gelet hierop rustte op COA niet een zware inspanningsverplichting om te bezien of er andere opvangmogelijkheden voor [geintimeerde sub 1. c.s.] als groep waren, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Aldus kan voorshands niet worden gezegd dat COA in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om [geintimeerde sub 1. c.s.] wegens de sluiting van [AZC vestigingsnaam B.] over te plaatsen naar [AZC vestigingsnaam D.]. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter de hiervoor onder 4.6. besproken maatstaf onjuist heeft toegepast door te oordelen dat de beroepen tegen de overplaatsingsbesluiten een goede kans van slagen hebben. 4.8. Belangenafweging Afweging van het belang van COA bij uitvoering van haar bovenomschreven beleid tegen het belang van [geintimeerde sub 1. c.s.] om samen te kunnen blijven trainen, repeteren en optreden moet – gelet op de hiervoor in aanmerking genomen omstandigheden - in het nadeel van laatstgenoemden uitvallen. Het belang van [geintimeerde sub 1. c.s.] moet daarbij sterk worden gerelativeerd gelet op het ten tijde van de behandeling in eerste aanleg al te verwachten uit elkaar vallen van de groep, zoals hiervoor overwogen in 4.7.3. 4.9. Slotsom Het vorenstaande betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om zowel de proceskosten in eerste aanleg als die in hoger beroep te compenseren aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. Smeenk-van der Weijden, Waaijers en Van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2010.