ECLI:NL:GHSHE:2010:BL6583

zaaknr. HD 200.018.358 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 2 maart 2010, gewezen in de zaak van: de naamloze vennootschap N.V. WATERLEIDING MAATSCHAPPIJ LIMBURG, gevestigd te Maastricht, appellante bij exploot van dagvaarding van 24 september 2008, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [GEINTIMEERDE], wonende te [plaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, niet verschenen, op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 25 juni 2008 tussen appellante - WML - als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] - als gedaagde. 2.1. Op de dienende dag is [geïntimeerde] niet verschenen. De rolraadsheer heeft verstek tegen hem verleend. 2.2. Bij memorie van grieven heeft WML, onder overlegging van zeven producties, één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij haar in de inleidende dagvaarding onder B vermelde vordering is afgewezen en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van die vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 2.3. WML heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1. WML is het Limburgse waterleidingbedrijf. Zij is krachtens de Waterleidingwet exclusief belast met het leveren van drinkwater door leidingen in de provincie Limburg. 4.2.2. WML heeft met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten tot levering van water ten behoeve van het perceel aan [adres] te [plaats]. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Drinkwater (productie 1 bij memorie van grieven) van toepassing. 4.2.3. Artikel 9 van genoemde algemene voorwaarden bepaalt, voor zover te dezen van belang: "Onderbreking van de levering wegens niet-nakoming 1. Het bedrijf is bevoegd na voorafgaande waarschuwing - tenzij dat om redenen van veiligheid niet van het bedrijf kan worden verlangd - de levering te onderbreken indien en zolang de aanvrager en/of verbruiker één of meer artikelen van deze algemene voorwaarden of de op grond van deze voorwaarden van toepassing zijnde voorschriften niet nakomt. Een dergelijk geval kan zich onder andere voordoen indien: (..) c) de verbruiker overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 van deze algemene voorwaarden in verzuim is een vordering ter zake van aansluiting of levering, dan wel een andere opeisbare vordering, die het bedrijf op hem heeft, te voldoen, met inbegrip van die ter zake van aansluiting en levering ten behoeve van een ander, respectievelijk vorig perceel, mits er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering en de verbintenis van het bedrijf om de onderbreking te rechtvaardigen. (..) Het bedrijf zal overigens slechts gebruik maken van zijn bevoegdheid tot onderbreking van de levering, indien en voor zover de niet-nakoming van zijn verplichtingen door de aanvrager/gebruiker dat rechtvaardigt." 4.2.4. WML heeft over de periode 24 juni 2000 tot en met 14 mei 2008 in totaal een bedrag van € 2.196,77 aan [geïntimeerde] gefactureerd terzake waterleveranties. [geïntimeerde] heeft slechts éénmaal (in 2008) een bedrag van € 150,81 betaald, voor het overige heeft hij over deze periode geen betalingen gedaan. 4.2.5. De incassogemachtigde van WML (Intrum Justitia) heeft [geïntimeerde] bij brief van 7 april 2008 (productie 7b bij memorie van grieven) gesommeerd tot betaling vóór 12 april 2008. In deze brief is voorts aan [geïntimeerde] bericht: "Indien wij vóór 12-4-2008 geen volledige betaling hebben ontvangen, zijn wij genoodzaakt verdere maatregelen te nemen, zoals afsluiting van uw watervoorziening en/of een gerechtelijke procedure." 4.3. In eerste aanleg heeft WML [geïntimeerde] gedagvaard en - zakelijk weergegeven - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen; tot betaling van een bedrag van € 2.829,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2008 over een bedrag van € 2.196,77, alsmede tot betaling (met ingang van 30 december 1899) van een bedrag van € 0,00 voor iedere maand die [geïntimeerde] jegens WML als hiervoor omschreven voorschottermijn verschuldigd is, hoofdsom en rente tezamen een bedrag van € 5.000,- niet te bovengaand, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. om op werkdagen tussen 08.00 en 20.00 uur aan WML, dan wel een door haar aangewezen vertegenwoordiger, toegang te verlenen tot het perceel staande en gelegen te [postcode] [plaats] aan het adres [adres] om aldaar de levering van water aan [geïntimeerde] te onderbreken, met machtiging aan WML om dit deel van het te wijzen vonnis desnoods met behulp van een inspecteur van politie tevens (hulp)officier van justitie en een slotenmaker, voor het openen dan wel openbreken van de toegangsdeur van voornoemd perceel, indien gedaagde niet tijdig aan zijn/haar verplichtingen voortvloeiende uit het te wijzen vonnis heeft voldaan. [geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen en de kantonrechter heeft verstek tegen hem verleend. 4.4. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij voormeld vonnis van 25 juni 2008 veroordeeld tot betaling van € 2.472,28 (de gevorderde hoofdsom en de tot 22 mei 2008 vervallen rente minus betaling van € 150,81), vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.196,77 vanaf 22 mei 2008 en de proceskosten. Het vonnis is in zoverre niet bestreden. De kantonrechter heeft de overige vorderingen afgewezen. 4.5. Voor wat betreft de vordering onder B heeft de kantonrechter overwogen: "Terzake deze vordering merkt de kantonrechter op dat het recht van gedaagde op water door deze maatregel wordt gefrustreerd. Gedaagde kan in casu niet om WML, de regionale monopolist, heen om een beroep te doen op zijn recht op water. Dit recht is besloten in reeds lang gecodificeerde en door Nederland erkende rechten, met name het recht op een adequate levensstandaard en het recht op gezondheid (respectievelijk artikel 11 en 12 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten). Erkenning van het recht op water en sanitatie is dus een explicitering van dit element van bestaande rechten. Ook Nederland heeft op de zevende zitting van de Mensenrechtenraad (3 tot 28 maart 2008) te Geneve het recht op water en sanitatie als mensenrecht erkend. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering op dit onderdeel zal worden afgewezen." 4.6. Het hoger beroep is enkel gericht tegen de afwijzing van de hiervoor in 4.3. onder B vermelde vordering, en de daaraan ten grondslag liggende (in 4.5. geciteerde) overweging van de kantonrechter. Het geschil ligt derhalve, anders dan WML stelt, niet in volle omvang ter beoordeling voor. 4.7. WML heeft aan de vordering onder B ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in verzuim is met de nakoming van zijn betalingsverplichting zodat zij (primair) op grond van artikel 9 van haar algemene voorwaarden en (subsidiair) op grond van artikel 6:52 BW gerechtigd is tot opschorting van haar verbintenis tot levering van water. WML heeft gesteld dat zij haar opschortingsrecht slechts kan effectueren door de meter ter plaatse weg te nemen en de watertoevoerleiding af te sluiten. Volgens WML is in het geval van [geïntimeerde] fysieke toegang tot de woning van [geïntimeerde] nodig om de waterleiding af te kunnen sluiten, dit in tegenstelling tot gevallen waarin de watermeter zich buiten de woning bevindt. 4.8. Vast staat dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst met WML voortvloeiende opeisbare betalingsverplichtingen. Dit betekent dat WML in beginsel een beroep toekomt op het opschortingsrecht van artikel 6:52 en 6:262 BW. De uitoefening van een opschortingsrecht is evenwel aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onderworpen. De omstandigheid dat het gaat om de eerste levensbehoeften van een particulier, terwijl WML als nutsbedrijf in de regio waar [geïntimeerde] woont een wettelijk beschermde monopoliepositie inneemt, impliceert niet dat WML (anders dan in een faillissement- of schuldsaneringssituatie, voor zover daarbij enkel sprake is van oude onbetaalde rekeningen) nimmer gebruik mag maken van haar recht op opschorting, maar wel dat WML daarbij uiterste zorgvuldigheid en terughoudendheid moet betrachten (vgl. Hof Leeuwarden 12 juli 2000, NJ 2001, 102). In een geval als het onderhavige vloeit uit de redelijkheid en billijkheid tenminste voort dat een opschortingsrecht pas kan worden uitgeoefend nadat het waterleidingbedrijf zich redelijke inspanningen heeft getroost om de consument tot betaling te bewegen én de consument heeft gewaarschuwd dat en op welke grond opschorting plaatsvindt (vgl. HR 4 januari 1991, NJ 1991,723; HR 17 februari 2006, NJ 2006,158). 4.9. In het onderhavige geval heeft WML gesteld: dat zij op 1 november 2004 een huisbezoek aan [geïntimeerde] heeft gebracht waarbij hij een afsluitbrief heeft ontvangen en tot 4 januari 2005 de gelegenheid heeft gekregen om een betalingsregeling te treffen; op 22 augustus 2005 andermaal een incasseerder van WML is langsgegaan bij [geïntimeerde]; dat de incassogemachtigde van WML [geïntimeerde] op 7 april 2008 heeft gesommeerd tot betaling vóór 12 april 2008 (productie 7b bij memorie van grieven) waarbij is gewaarschuwd voor afsluiting; de incassogemachtigde van WML [geïntimeerde] op 11 april 2008 telefonisch heeft gesproken. [geïntimeerde] heeft in dat telefoongesprek een betalingsregeling van € 150,- per maand voorgesteld hetgeen vanwege de grote achterstand niet is geaccepteerd door de incassogemachtigde van WML; op 17 april 2008 is [geïntimeerde] per email aangemaand; op 23 april 2008 is getracht [geïntimeerde] telefonisch te bereiken maar heeft hij de verbinding verbroken; op 29 mei 2008 is de dagvaarding in eerste aanleg betekend waarin ook de vordering tot afsluiting is opgenomen. [geïntimeerde] heeft deze gang van zaken niet betwist (nu hij in eerste aanleg en in hoger beroep niet is verschenen), zodat dit in rechte vaststaat. 4.10. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat noch uit de artikelen 11 en 12 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESC), noch uit andere door Nederland erkende verdragen of internationale rechtsbronnen, een absoluut recht op water - ook zonder daartegenoverstaande betaling - kan worden afgeleid. WML heeft er terecht op gewezen dat blijkens 'General Comment 15 Right to Water' van de Committee for Economic Social & Cultural Rights van 26 november 2002 uit deze verdragsbepalingen een recht op toegang tot water moet afgeleid: "The human right to water entitles everyone to sufficient, safe, acceptable, physically accessible and affordable (cursivering hof) water for personal and domentic uses" en "Economic accessibility Water, and water facilities and services must be affordable for all. The direct and indirect costs and charges associated with securing water must be affordable, and must not compromise or threaten the Covenant rights." Hieruit volgt reeds dat het (mensen)recht op toegang tot water niet inhoudt dat aanspraak kan worden gemaakt op het kosteloos ter beschikking stellen van water. 4.11. Nog daargelaten of de artikelen 11 en 12 IVESC een ieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 93 Grondwet zijn, komt het aan WML toekomende opschortingsrecht derhalve niet zonder meer in strijd met het (uit voormelde verdragsbepalingen afgeleide) recht op toegang tot water. Ook uit artikel 3p van de Waterleidingwet en de (nog niet in werking getreden) Drinkwaterwet vloeit geen verplichting voort om zonder betaling water te leveren. De grief slaagt derhalve. 4.12. Met het slagen van de grief komt de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde. Nu de vordering gelet op hetgeen hiervoor is overwogen het hof niet onrechtmatig of gegrond voorkomt, zal het hof de vordering toewijzen. Het hof benadrukt dat de opschortingsbevoegdheid van WML thans niet verder reikt dan zolang [geïntimeerde] zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van het bestreden vonnis en van dit arrest niet nakomt. Dit brengt mee dat WML [geïntimeerde] weer zal moeten aansluiten zodra hij aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan dan wel zodra een betalingsregeling is getroffen. 4.13. Het hof zal het bestreden vonnis (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 4.14. WML heeft tevens gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten. Deze vordering is niet toewijsbaar. Artikel 237 lid 4 Rv kent een exclusieve regeling voor de begroting van de na de uitspraak ontstane kosten. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dat wil zeggen voor zover daarbij de in 4.3 onder B. vermelde vordering is afgewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om, indien en zolang hij niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen (zoals toegewezen in het niet bestreden deel van het vonnis in eerste aanleg), WML, dan wel een door haar aangewezen vertegenwoordiger, op werkdagen tussen 08.00 en 20.00 uur toegang te verlenen tot het perceel staande en gelegen te [postcode] [plaats] aan het adres [adres] en in de gelegenheid te stellen om aldaar de waterlevering te onderbreken door de aldaar aanwezige watermeter te verwijderen dan wel af te koppelen of te verzegelen, met machtiging aan WML om dit desnoods met behulp van de sterke arm van de politie c.q. (hulp)officier van justitie en met bijstand van een slotenmaker, voor het openen dan wel openbreken van de toegangsdeur van voornoemd perceel, te doen uitvoeren en met bepaling dat alle kosten gemoeid met vorenbedoelde verwijdering, afkoppeling en/of verzegeling van de warmtemeter, alsmede vorenbedoelde bijstand van de politie en/of slotenmaker voor rekening van [geïntimeerde] komen; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van WML tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 328,55 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst de vordering terzake de nakosten af. Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Vermeulen en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2010.