ECLI:NL:GHSHE:2009:BL1117

zaaknr. HD 103.005.531 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 22 december 2009, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 september 2007, geïntimeerde in incidenteel appel, verder te noemen: zoon, advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellante in incidenteel appel, verder te noemen: dochter, advocaat: mr. A.M.W.A. van de Ven, op het hoger beroep van het onder zaaknummer 141829/HA ZA 06-903 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 juli 2007 tussen zoon als eiser en dochter als gedaagde. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 21 juni 2006. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft zoon acht grieven aangevoerd (randnummers 3 tot en met 10) en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (naar het hof begrijpt: voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen) en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering te weten dochter te veroordelen hem € 133.969,- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2002 en met haar veroordeling in de kosten. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft dochter de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot correctie van het vonnis als omschreven in het petitum van de memorie. 2.3. Zoon heeft in incidenteel appel geantwoord. 2.4. Dochter heeft een akte genomen. Zoon heeft afgezien van antwoordakte. 2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de betreffende memorie. in principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Partijen zijn zoon en dochter van [Z.], hierna: erflater. 4.1.2. Erflater is overleden op 16 april 2001. Bij testament van 11 augustus 1995 en bij aanvullend testament van 2 november 2000 heeft erflater partijen benoemd tot zijn enige en algehele erfgenamen, zoon voor zijn legitieme portie. Alle tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen zijn toebedeeld aan dochter. 4.1.3. Op 16 april 2002 heeft dochter aan zoon een bedrag uitgekeerd ten titel van legitieme portie. 4.1.4. Zoon betwist de berekening van het hem toekomende bedrag op de volgende drie onderdelen (punt 5 inleidende dagvaarding): - de waarde van het aandelenpakket moet hoger worden gewaardeerd; - voor de berekening van de fictieve massa dient niet het legaat van fl. 330.000,- in mindering te worden gebracht; - er moet een kostenaftrek van fl. 34.840,- plaatsvinden. 4.2. De geschillen tussen partijen met betrekking tot waarde van de onderneming spitsen zich toe op de waardering van de belastinglatenties vennootschapsbelasting (VPB) en aanmerkelijk belang (AB). De grieven 4 en 5 in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel hebben daarop betrekking. De grieven 6 en 7 in het principaal appel hebben betrekking op het legaat aan de partner van erflater. Deze grieven bouwen voort op de grieven 1, 2 en 3. Tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de kostenaftrek zijn geen grieven gericht. Grief 8 in het principaal appel heeft betrekking op de wettelijke rente. 4.3. De grieven 4 en 5 in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel (de belastinglatenties) 4.3.1. Vast staat dat de fiscus, in verband met de waardering van de onderneming bij de latente claim VPB is uitgegaan van een 20%-tarief en bij de latente belastingclaim AB van een forfaitair tarief van 6,25%. In rov. 3.16 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank deze percentages bepaald op respectievelijk 20 en 15. 4.3.2. In grief 4 in het principaal appel beklaagt zoon zich erover dat de rechtbank heeft afgezien van benoeming van een deskundige. Hij voert daartoe aan dat partijen op de comparitie van partijen akkoord zijn gegaan met het voorstel van de rechtbank om één deskundige te benoemen. Van de betreffende afspraak blijkt niet uit het proces-verbaal, maar de stellingen van zoon zijn niet door dochter weersproken, zodat het hof deze als vaststaand aanneemt. 4.3.3. De grief is gegrond, waartoe het hof verwijst naar HR 3 april 2009, LJN BH1195. 4.3.4. In grief 5 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel wordt opgekomen tegen de vaststelling van het percentage AB op 15. In grief 2 in het incidenteel appel wordt opgekomen tegen het percentage VPB van 20. De man kan zich vinden in de door de fiscus gehanteerde percentages van 20 voor de VPB en 6,25 voor het AB. De vrouw bepleit percentages van resp. 35 en 25. Daarmee is de omvang van deze rechtsstrijd gegeven. In rov. 3.15 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de peildatum vastgesteld op de datum van overlijden, 16 april 2001. 4.3.5. Het hof ziet aanleiding een deskundige te benoemen teneinde het hof te adviseren met betrekking tot de waardering van de belastinglatenties in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap, dat wil hier zeggen de hoogte van het percentage VPB (tussen de 20 en 35) en AB (tussen de 6,25 en 25), op de peildatum. 4.3.6. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van dochter te brengen die zich er immers op beroept dat afgeweken moet worden van door de fiscus gehanteerde percentages. Grieven 6 en 7 in het principaal appel (het legaat) 4.4.1. Deze grieven hebben betrekking op hetgeen door de rechtbank onder Ad d werd overwogen en beslist ten aanzien van het legaat (de woning) door erflater in het testament toegekend aan zijn partner. Over de waarde van het legaat bestaat geen geschil: fl. 330.000,-. 4.4.2. Zoon stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van de legitimaire massa geen rekening moet worden gehouden met dit legaat; dochter is de tegenovergestelde mening toegedaan. De rechtbank heeft dochter in het gelijk gesteld en geoordeeld dat met dit legaat rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de vordering van zoon. 4.4.3. Artikel 4:968 (oud) BW luidt voor zover hier van belang: Om de hoegrootheid van het wettelijk erfdeel te bepalen, maakt men eene opsomming van alle goederen (…) men voegt daarbij het beloop der goederen (…); men berekent over alle die goederen, na de schulden daarvan te hebben afgetrokken, hoeveel (…) het erfdeel is (…) Hier komt het dus aan op de vraag of het betreffende legaat een schuld is die in aanmerking moet worden genomen. 4.4.4. Aan zoon kan worden toegegeven dat een legaat meestal niet wordt aangemerkt als schuld in de zin van artikel 4:968 (oud) BW. De legaatsschuld ontstaat eerst door het overlijden en drukt aldus alleen op de erfgenamen. In de onderhavige zaak is zoon evenwel erfgenaam (waaraan niet afdoet dat de omvang is beperkt tot de legitieme portie). 4.4.5. Zoon heeft zich, bij brief van zijn advocaat van 1 februari 2002, beroepen op zijn legitieme. Naar het hof begrijpt beoogt hij daarmee te bewerkstelligen als erfgenaam niet mee te dragen aan het legaat. Zoon heeft evenwel niet gesteld dat hij de erfenis heeft verworpen, zodat hij mede het legaat heeft te dragen. 4.4.6. Daarbij komt dat, naar het oordeel van het hof, het onderhavige legaat wel als schuld in de zin van artikel 4:968 (oud) BW in aanmerking moet worden genomen (vgl. Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, tweede gedeelte, 10-de druk, 1989, p. 100-101). Aan het legaat ligt immers, zoals ook in het testament tot uitdrukking gebracht, de natuurlijke verbintenis van erflater jegens zijn partner (met wie hij meer dan 22 jaar heeft samengeleefd) ten grondslag. In zodanig geval strekt de testamentaire bepaling ertoe deze natuurlijke verbintenis om te zetten in een rechtens jegens de erfgenamen afdwingbare verbintenis vanaf het moment van overlijden van erflater. Dat vanwege de aard van deze verbintenis de betreffende schuld in het testament is geformuleerd in de vorm van een legaat neemt niet weg dat sprake is van een schuld waaraan erflater meende te moeten voldoen en aan welke schuld ook ten laste van de nalatenschap moet worden voldaan. Derhalve dient die schuld, als reeds bestaande tijdens het leven van erflater, in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de rechten van erfgenamen en legitimarissen. De omstandigheid dat de schuld tijdens het leven van erflater rechtens nog niet afdwingbaar was ontneemt die schuld niet het karakter van schuld in de zin van artikel 4:968 (oud) BW. 4.4.7. De grieven kunnen derhalve niet tot een ander oordeel leiden. De grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel 4.5.1. Gelet op hetgeen werd overwogen in rov. 4.4 behoeven de grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel geen bespreking. Deze grieven, die handelen over de verhouding tussen de ‘erfgenaam tot het beloop van de legitieme portie’ en de ‘legitimaris’, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. 4.6. Grief 8 in het principaal appel 4.6.1.