ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3126

typ. MG

zaaknr. HD 103.005.118

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

zesde kamer, van 3 november 2009,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT]

gevestigd te [plaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 5 april 2007,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[GEINTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. V.H.M. Wibaut,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 24 januari 2007 tussen appellant - [appellant] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 8 februari 2006.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering, zoals weergegeven bij memorie van grieven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in onderdeel 3.1 van het beroepen vonnis vastgesteld. Het hof zal van die feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist vast. Het hof zal hierna een overzicht van de relevante feiten geven.

a. Na een periode van onderhandelingen hebben partijen op 7 juli 2000 een "Letter of Intent" (prod. 1 cva) gesloten met betrekking tot de aankoop door [appellant] van een tweetal Volkswagen-Audibedrijven, ondergebracht in vennootschappen waarvan de aandelen (indirect) eigendom waren van [geïntimeerde].

b. Op 31 augustus 2000 is vervolgens de koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen (prod. 2 cva). Artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst houdt de volgende bepaling in:

"Koper neemt alle lopende arbeidsovereenkomsten met eventuele emolumenten van verkoper over, zoals die schriftelijk met verkoper zijn overeengekomen. Verkoper zorgt dienaangaande voor een lijst met alle op de arbeidsrelatie betrekking hebbende afspraken per werknemer. (...) Voorts draagt verkoper zorg voor afrekening voor betaling van loonbelasting en sociale premies tot en met 31 augustus 2000, waarbij verkoper koper vrijwaart voor alle vorderingen tot genoemde datum (...)"

c. Op de datum van overname, 31 augustus 2000, waren zes werknemers arbeidsongeschikt. Vier van die werknemers genoten op de overnamedatum een WAO uitkering; de twee andere werknemers vielen toen onder de Ziektewet en kregen na overnamedatum een WAO uitkering. [appellant] was ten tijde van de overname hiervan op de hoogte.

d. Op 1 januari 1998 is de Wet Premiedifferentiatie en Marktwerking bij Arbeidsongeschiktheid (Wet Pemba) in werking getreden. Deze wet voorziet in een andere wijze van financiering van de WAO dan daarvoor het geval was. De arbeidsongeschiktheidskosten van werknemers die korter dan vijf jaar arbeidsongeschikt zijn, moeten ingevolge de Wet Pemba worden opgebracht door betaling van een gedifferentieerde premie aan de arbeidsongeschiktheidskas. De berekening van deze gedifferentieerde premie geschiedt aan de hand van een aantal variabelen, die (voornamelijk) hun oorsprong vinden in het tweede jaar en het zesde tot en met tweede jaar, voorafgaand aan het jaar waarover de premie wordt geheven. Bij overgang van een bedrijf is de nieuwe werkgever aansprakelijk voor WAO premies (inclusief de gedifferentieerde premie) van na de overnamedatum.

In de onderhavige zaak heeft dit systeem tot gevolg dat [appellant] in de jaren 2001 en volgende voor arbeidsongeschikte werknemers, die korter dan vijf jaar arbeidsongeschikt zijn, door het Gak aangeslagen wordt voor gedifferentieerde WAO premies, waarvan de hoogte (voornamelijk) bepaald wordt door de situatie van vóór de overnamedatum (zie prod. 2 inl. dagv.).

4.2 In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] haar zal vrijwaren voor de thans voor [appellant] komende premiedifferentiatie uit hoofde van de Wet Pemba. Voor het geval de vordering wordt toegewezen heeft [appellant] voorts gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

[appellant] heeft haar vordering primair gebaseerd op uitleg van artikel 4.1 van de koopovereenkomst en subsidiair op de redelijkheid en billijkheid.

4.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat de premie, die [appellant] op grond van de Wet Pemba verschuldigd is, valt onder het begrip "sociale premies" van artikel 4.1 van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van [appellant] afgewezen, omdat er geen grond is om de vrijwaring van artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst op de door [appellant] voorgestane wijze uit te leggen en voorts de redelijkheid en billijkheid evenmin tot toewijzing van de vordering noopt.

4.4 De grieven 1 en 2 richten zich tegen de onderdelen 3.7, 3.8 en 3.9 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank de primaire grondslag van de vordering afwijst. Het hof zal deze twee grieven gezamenlijk beoordelen.

Het hof zal de hier aan de orde zijnde premies over de jaren 2001 en volgende hierna telkens aanduiden als de gedifferentieerde premie.

4.5 Nu geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gedifferentieerde premie, zoals [appellant] op grond van de Wet Pemba verschuldigd is, valt onder de woorden "sociale premies" van artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst, zal het hof hier ook van uit gaan.

4.6 Bij paragraaf 4 van de inleidende dagvaarding voert [appellant] ter onderbouwing van haar primaire grondslag aan dat vordering van - naar het hof begrijpt het Gak - betreffende de gedifferentieerde premie over de jaren 2001 en volgende al ontstaat op het moment dat de werknemer in de jaren daarvoor de Ziektewet is ingegaan (paragraaf 4 inl. dagv.). Het is niet geheel duidelijk of [appellant] dit standpunt heeft verlaten bij conclusie van repliek, nu zij in paragraaf 4 van die conclusie een daarmee strijdig standpunt lijkt in te nemen. Dit is echter niet van doorslaggevend belang, nu het hof dit standpunt van [appellant] verwerpt. Immers, de gedifferentieerde premie over bijvoorbeeld kan 2001 nooit vóór 2001 verschuldigd zijn door de werkgever. Hieraan doet niet af dat omstandigheden van vóór 2001 de hoogte van de gedifferentieerde premie over 2001 mede kunnen bepalen. Op dit onderdeel van de primaire grondslag kan derhalve de vordering niet slagen.

4.7 In paragraaf 6 van de conclusie van repliek voert [appellant] aan dat de kiem van een eventueel verschuldigde gedifferentieerde premie besloten ligt in de periode van vóór de overname. Gelet op de toelichting die [appellant] daarbij geeft en voorts gelet op de toelichting in de memorie van grieven, doelt [appellant] er kennelijk op dat zij als overnemende werkgever weinig of geen invloed kan uitoefenen op een aantal belangrijke factoren, die in het verleden liggen en die de hoogte van de gedifferentieerde premie veroorzaken en dat zij evenmin het re-integratieproces kan beïnvloeden.

4.8 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van dit laatste standpunt van [appellant], brengt dit echter nog niet zonder meer mee dat de gedifferentieerde premie van na de overnamedatum daarom onder de vrijwaring voor sociale premies van artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst valt. Het gaat bij die vrijwaring volgens de tekst van dat artikel immers om sociale premies tot en met 31 augustus 2000, de overnamedatum. [appellant] doelt met name op premies die na die datum verschuldigd zijn geworden, maar waarvan de hoogte mede bepaald wordt door de periode van vóór de overname. Ook op dit onderdeel van de primaire grondslag kan derhalve de vordering niet slagen.

4.9 [appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat de vrijwaringclausule van artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst moet worden uitgelegd in de door haar bedoelde zin. De wetsystematiek en de redelijkheid en billijkheid zouden daartoe nopen.

[geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat partijen een dergelijke bedoeling hadden met de vrijwaringclausule.

4.10 De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199).

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende concreet gesteld dat partijen een dergelijke bedoeling hebben gehad en heeft [appellant] evenmin voldoende duidelijk feiten en omstandigheden aangevoerd, die een dergelijke conclusie rechtvaardigen.

De stelling, dat de tekst van artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst zich niet tegen een dergelijke uitleg verzet, is daartoe ontoereikend.

De enkele stelling bij memorie van grieven "dat er ook expliciet tussen partijen is gesproken over de vrijwaring in combinatie met het personeel" is gelet op de specifieke problematiek in deze procedure onvoldoende concreet. Dat hierover gesproken is, lijkt immers al te volgen uit het feit dat in de vrijwaringclausule verwezen wordt naar sociale premies; het gaat echter om de vraag of de gedifferentieerde premie van 2001 en latere jaren valt onder het begrip: alle vorderingen wegens "sociale premies tot en met 31 augustus 2000".

Ditzelfde geldt voor de mededeling bij memorie van grieven dat [persoon 1], namens [appellant] betrokken bij de onderhandelingen, kan verklaren "dat al het "oude zeer" dat zou voortvloeien uit de arbeidsongeschikte werknemers voor rekening van [geïntimeerde] zou komen. Allereerst is niet duidelijk of dit bij de onderhandelingen expliciet ter sprake is gebracht of dat dit slechts een standpunt van [persoon 1] is. Doorslaggevend is echter dat gelet op de zeer specifieke problematiek in dit geval deze stelling veel te weinig concreet is om in casu enige conclusie aan te verbinden. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen.

De enkele omstandigheid, dat een bepaalde uitleg van een beding redelijk is - hetgeen overigens door [geïntimeerde] gemotiveerd wordt betwist - brengt evenmin zonder meer mee dat een bepaling aldus moet worden uitgelegd. Het hof verwijst daarvoor naar de hiervoor genoemde maatstaf. [appellant] heeft bijvoorbeeld niet voldoende concreet weergegeven wat partijen op dat punt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en de daaraan voorafgaande onderhandelingen besproken hebben of op grond van welke gedragingen van partijen een dergelijke uitleg min of meer vanzelfsprekend was.

Dit klemt temeer nu - aldus het in hoger beroep niet bestreden onderdeel 3.4 in het beroepen vonnis - beide partijen professionele partijen zijn en van hen een grote rechtskennis mag worden verwacht. Voorts is in dit kader van belang dat [appellant] voor het aangaan van de koopovereenkomst op de hoogte was van de arbeidsongeschiktheid van een aantal werknemers en zich derhalve toen al bewust had kunnen zijn van de onderhavige problematiek. Dan ligt een dergelijke formulering van de gestelde vrijwaring voor de gedifferentieerde premie niet erg voor de hand.

4.10 Bij memorie van grieven vraagt [appellant], voor het geval het hof het standpunt van [appellant] niet zou delen - haar alsnog in de gelegenheid te stellen om te stellen en bewijzen dat in casu afgeweken moet worden van de ogenschijnlijk niet mis te verstane bewoordingen van artikel 4 lid 1 van de koopovereenkomst.

Voor zover het verzoek het enkele aanvullen van stellingen betreft, wijst het hof het verzoek af. Uiterlijk bij memorie van grieven dienen de stellingen voldoende uitgewerkt te zijn. Er is in casu geen reden om van een dergelijk uitgangspunt af te wijken.

Als stellingen onvoldoende duidelijk zijn, wordt op die grond niet toegekomen aan het bewijs van stellingen. De bewijsfase dient immers uitsluitend om concrete voor de vordering relevante stellingen, die gemotiveerd betwist zijn, te bewijzen. Op die grond passeert het hof derhalve het bewijsaanbod van [appellant].

4.11 Uit het voorgaande volgt dat de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.

4.12 De subsidiaire grondslag - de redelijkheid en de billijkheid - kan evenmin tot toewijzing van de vordering leiden. Voor zover [appellant] daarbij doelt op artikel 6:248 lid 1 Rv geldt het volgende. Dan moet er van uitgegaan worden dat het in deze procedure aan de orde zijnde betalingsverplichting niet behoort tot de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar dat deze voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Hetgeen in deze procedure door [appellant] voldoende concreet is aangevoerd, is niet van zodanig gewicht, dat op die grond geconcludeerd moet worden dat de gedifferentieerde premie onder de vrijwaringclausule moet vallen. Het hof heeft daarbij - naast alle vaststaande feiten in deze zaak - onder meer acht geslagen op de omstandigheid, dat deze problematiek al voor de koopovereenkomst bij [appellant] bekend had mogen worden verondersteld (zie hiervoor) en dat [appellant] dit punt bij de onderhandelingen voldoende duidelijk ter sprake had kunnen brengen.

4.13 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grieven falen en dat [appellant] als de in hoger beroep het ongelijk gestelde partij veroordeeld moet worden in de kosten van de appelprocedure.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda d.d. 24 januari 2007;

veroordeelt [appellant] als de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 300,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Beekhoven van den Boezem en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.