ECLI:NL:GHSHE:2009:BK2055

zaaknr. HD 103.005.798 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 30 juni 2009, gewezen in de zaak van: [X.] en [Y.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2007, hierna te noemen: respectievelijk [X.] en [Y.], tezamen: [X.] c.s., advocaat: mr. M.M.G. Senssen-Franssen, tegen: de besloten vennootschap ING REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, hierna te noemen: ING, advocaat: mr. M.J. Schapendonk, op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 5 juli 2007 tussen ING als eiseres en [X.] c.s. als gedaagden. 2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de inleidende vorderingen sub 3, 4 en 5 van ING, met veroordeling van ING in de proceskosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft ING de grieven bestreden, zes producties overgelegd en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten van beide instanties. 2.3. Bij akte hebben [X.] c.s., doch slechts voor zover op grond van artikel 150 Rv de bewijslast op hen zou rusten, nogmaals uitdrukkelijk bewijs aangeboden van al hun stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigenverklaringen van [X.] en [Y.] en de betreffende schade-experts, die over de toestand van de bewoonbaarheid van de woning kunnen verklaren, alsmede over de (onbekendheid met de) oorzaak van de brand. 2.4. Bij antwoordakte heeft ING gereageerd op de inhoud van voornoemde akte van [X.] c.s. en het hof verzocht om over te gaan tot het wijzen van het arrest op basis van de aanwezige stukken. 2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. De rechtsvoorgangster van ING heeft met ingang van 1 september 1999 aan de heer [Z.], de ex-echtgenoot van [Y.], de woning, gelegen aan de [straatnaam] te [woonplaats], verhuurd. Na de echtscheiding van de heer [Z.] en [Y.] is de woning aan [Y.] toegewezen. [Y.] is vervolgens gehuwd met [X.], waardoor [X.] medehuurder is geworden. In de nacht van 9 op 10 januari 2007 is er op de zolder van de door [X.] c.s. gehuurde woning brand geweest. 4.2. ING heeft [X.] c.s. in rechte betrokken en heeft, kort gezegd, gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en [X.] c.s. te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van (achterstallige) huurpenningen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De huurachterstand bedroeg tot en met januari 2007 € 2.775,82. [X.] c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd. 4.3. [X.] c.s. hebben de huurovereenkomst opgezegd per 1 juli 2007 en hebben de woning per diezelfde datum ontruimd en verlaten. 4.4. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ontbonden, gelet op de grote huurachterstand en nu [X.] c.s. kennelijk geen belang meer hebben bij voortzetting van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft [X.] c.s. daarnaast veroordeeld: - tot betaling van een bedrag van € 3.380,26, zijnde de verschuldigde huur tot en met januari 2007 inclusief rente, incassokosten en btw en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.775,82 vanaf 14 februari 2007 tot de dag der algehele voldoening; - tot betaling van de huur van € 698,44 per maand vanaf 1 februari 2007 tot de datum van het vonnis; - tot betaling van een bedrag van € 698,44 per maand voor elke maand dat [X.] c.s. vanaf de datum van het vonnis in gebreke zullen blijven het pand te ontruimen; - in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft tenslotte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.5. In hun eerste grief stellen [X.] c.s. dat ING als verhuurder op grond van artikel 7:204 BW gehouden is om de huurder ongestoord huurgenot te verschaffen en eventuele gebreken die dit genot in de weg staan te verhelpen. [X.] c.s. betwisten dat de brand in het gehuurde aan hen te wijten is en zij menen dat ING tekort is geschoten in haar herstelverplichting, nu zij na de brand niet voor vervangende woonruimte heeft gezorgd noch de woning anderszins bewoonbaar heeft gemaakt. De tweede grief van [X.] c.s. houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [X.] c.s. de stelling van ING dat het ontstaan van de brand aan [X.] c.s. is toe te rekenen, niet hebben betwist. In hun derde grief stellen [X.] c.s. dat in alle redelijkheid niet van hen kan worden verlangd dat zij over de periode van januari 2007 tot 1 juli 2007 de volledige huurprijs voldoen, terwijl de woning in die periode grotendeels onbewoonbaar was. Hun vierde grief houdt tenslotte in dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van ING ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen. [X.] c.s. betwisten dat zij op enige moment een sommatie of iets dergelijks van ING hebben ontvangen in verband met de gestelde huurachterstand. 4.6. ING heeft bij memorie van antwoord de grieven van [X.] c.s. gemotiveerd bestreden. 4.7. Het hof overweegt als volgt. Nu [X.] c.s. de huurovereenkomst hebben opgezegd per 1 juli 2007 en de woning vóór die datum hebben ontruimd en geen grief hebben gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, heeft het door hen ingestelde hoger beroep uitsluitend betrekking op hun veroordeling tot betaling van de huurachterstand tot en met januari 2007, vermeerderd met de wettelijke rente, de te betalen huur c.q. gebruiksvergoeding vanaf 1 februari 2007, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 4.7.1. Het hof zal allereerst de eerste drie grieven van [X.] c.s. bespreken. Het hof stelt voorop dat [X.] c.s. in eerste aanleg noch in hoger beroep de door ING aan haar vordering ten grondslag gelegde huurachterstand tot en met januari 2007 hebben betwist, zodat deze vaststaat. Evenmin hebben zij betwist dat zij ook nadien geen huur hebben betaald. Het verweer van [X.] c.s. tegen de vordering van ING houdt in dat zij de huur vanaf januari 2007 terecht hebben opgeschort en dat de huur over de periode van januari 2007 tot 1 juli 2007 sterk gematigd dient te worden, omdat er ten gevolge van de brand sprake was van een gebrek waardoor het huurgenot werd aangetast. Het hof begrijpt hieruit dat [X.] c.s. geen verweer voeren tegen de (hoogte van de) vordering van ING voor zover deze betrekking heeft op de betalingsverplichting tot 10 januari 2007 (de datum van de brand), zodat de vordering in ieder geval tot die datum kan worden toegewezen. 4.7.2. Het beroep van [X.] c.s. op hun recht van opschorting totdat de woning voldoende was hersteld, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Het hof overweegt in dit kader dat [X.] c.s. zich thans niet meer hierop kunnen beroepen, nu de huurovereenkomst tussen partijen inmiddels is beëindigd. Bovendien bevrijdt de enkele uitoefening van het opschortingsrecht hen niet van hun verplichting tot betaling van de huur over de betreffende periode. 4.7.3. Ten aanzien van de door [X.] c.s. gewenste huurmatiging is artikel 7:207 BW van toepassing. Op grond van het eerste lid van dit artikel kan de huurder in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen voor de periode dat sprake is van genotsvermindering. [X.] c.s. hebben de huurmatiging als verweer opgeworpen en hebben geen reconventionele vordering tot evenredige vermindering van de huurprijs op de voet van artikel 7:207 BW ingesteld. Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in de weg aan vermindering van de huur, nu door [X.] c.s. expliciet aanspraak op huurmatiging is gemaakt en ING dit aldus heeft begrepen. Het instellen van een reconventionele vordering is geen vereiste. 4.7.4. Nu het in de onderhavige zaak huur van woonruimte betreft, is ten aanzien van de door [X.] c.s. gewenste huurmatiging tevens artikel 7:257 BW van toepassing. Op grond van het eerste lid van dit artikel geldt voor de vordering tot vermindering van de huurprijs een vervaltermijn van zes maanden na de aanvang van de dag volgend op die waarop de huurder kennis heeft gegeven van het gebrek aan de verhuurder. ING heeft zich weliswaar niet beroepen op deze vervaltermijn, maar het hof is gehouden deze ambtshalve toe te passen. Tussen partijen staat vast dat ING vanaf 10 januari 2007 op de hoogte was van de brand en de daardoor ontstane schade in het gehuurde. Immers, op die dag heeft een medewerker van de beheerder van het gehuurde, de VB & T Groep, een bezoek gebracht aan het gehuurde en de schade bekeken (zie ook productie 4 bij de memorie van grieven). Bij conclusie van dupliek, vier en een halve maand na de brand, hebben [X.] c.s. zich tegen de gevorderde huurpenningen verweerd met een beroep op huurmatiging. Tevens staat vast dat de schade ten gevolge van de brand op de datum van beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen nog niet verholpen was. Gelet op het voorgaande en mede gelet op artikel 7:257 lid 3 BW, op grond waarvan een vermindering van de huurprijs niet eerder kan ingaan dan zes maanden voorafgaand aan het instellen van de vordering, hebben [X.] c.s. zich tijdig beroepen op huurmatiging en kan matiging worden gevorderd van de verschuldigde huur c.q. gebruiks-vergoeding over de periode van 10 januari 2007 tot 1 juli 2007. 4.7.5. Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat het huurgenot van [X.] c.s. ten gevolge van de brand sterk is verminderd. Uit de door [X.] c.s. in eerste aanleg overgelegde brief van [A.] Calamiteiten Diensten van 25 januari 2007, waarvan de inhoud niet, althans onvoldoende door ING is betwist, volgt dat de gehele zolderetage, waar de brand heeft gewoed, sterk was aangetast door de brand en geheel opnieuw gestript en ingericht diende te worden en voorts dat de overige twee verdiepingen (met name de eerste verdieping) zijn vervuild door roetdeeltjes en stankoverlast. Ingevolge artikel 7:204 lid 2 BW vormen alle genotsbeperkingen aan het gehuurde die niet aan de huurder zijn toe te rekenen een gebrek. ING heeft op grond van artikel 7:206 lid 1 BW als verhuurder in beginsel de verplichting tot het verhelpen van gebreken, maar deze verplichting geldt niet ten aanzien van gebreken voor het ontstaan waarvan [X.] c.s. als huurders jegens ING aansprakelijk zijn (artikel 7:206 lid 2 BW). Kortom, of [X.] c.s. aanspraak kunnen maken op huurmatiging over de periode van 10 januari 2007 tot 1 juli 2007, hangt af van het antwoord op de vraag wie van partijen aansprakelijk gehouden kan worden voor het ontstaan van de brand (artikel 7:207 lid 2 BW). Op grond van artikel 7:218 lid 1 BW is de huurder aansprakelijk voor schade aan het gehuurde die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. Alle schade wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan, echter met uitzondering van (onder andere) brandschade (artikel 7:218 lid 2 BW). Nu ING stelt dat [X.] c.s. aansprakelijk zijn voor de brand, hetgeen door [X.] c.s. wordt betwist, volgt uit het voorgaande dat bij ING de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, ligt van deze stelling. ING dient dus feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de brand is ontstaan ten gevolge van een aan [X.] c.s. toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van hun zorgplicht. ING stelt ten aanzien van de toedracht van de brand slechts dat de brand vermoedelijk is ontstaan door (het uitblazen van) een kaars. Deze stelling is niet nader onderbouwd en is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de brand te wijten is aan de schuld van [X.] c.s. dan wel dat de gevolgen van de brand naar in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [X.] c.s. komen (artikel 6:75 BW). Dit geldt temeer nu [X.] c.s. betwisten dat vast staat dat de brand is ontstaan door (het uitblazen van) een kaars. ING heeft weliswaar bewijs aangeboden van al haar stellingen, maar dit bewijsaanbod dient als onvoldoende gespecificeerd te worden gepasseerd. 4.7.6. Nu niet is komen vast te staan dat de oorzaak van de brand aan [X.] c.s. is toe te rekenen en dus evenmin is komen vast te staan dat zij hiervoor aansprakelijk zijn, is sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en komt de vermindering van het huurgenot ten gevolge van dit gebrek voor rekening van ING. Het hof ziet in het voorgaande dan ook aanleiding om de door [X.] c.s. verschuldigde huur over de periode van 10 januari 2007 tot 1 juli 2007 te matigen. Gelet op de omstandigheid dat, zoals blijkt uit de brief van [A.] Calamiteiten Diensten van 27 januari 2007, de zolderverdieping ten gevolge van de brand in het geheel niet meer bruikbaar was en de andere verdiepingen vervuild waren maar in zekere zin nog wel bruikbaar en gelet op artikel 6 lid 1 sub c Besluit huurprijzen woonruimte, acht het hof het redelijk om de verschuldigde huur van € 689,44 per maand over voornoemde periode te verminderen tot 40 % ofwel € 275,78 per maand. Voor de door de kantonrechter toegewezen huurachterstand van € 2.775,82 tot en met januari 2007 betekent het voorgaande dat deze dient te worden verminderd met een bedrag van € 293,57 (zijnde het bedrag aan huurmatiging over de periode van 10 januari 2007 tot 1 februari 2007). Het hof zal voorts de door [X.] c.s. verschuldigde huur c.q. gebruiksvergoeding over de periode van 1 februari 2007 tot 1 juli 2007 vaststellen op € 275,78 per maand. De eerste tot en met derde grief slagen aldus. 4.8. De vierde grief van [X.] c.s. ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten slaagt eveneens. Het hof is niet gebleken van buitengerechtelijke kosten aan de zijde van ING die niet in de proceskostenveroordeling besloten liggen. ING heeft in haar memorie van antwoord erkend dat zij [X.] c.s. voorafgaande aan de dagvaarding geen sommatiebrieven heeft gestuurd en de door ING aangevoerde handelingen (met name het mondeling en schriftelijk communiceren met politie en justitie) dienen te worden aangemerkt als werkzaamheden in het kader van de voorbereiding van de procedure. Het hof zal het aan ING toegewezen bedrag tevens verminderen met een bedrag van € 535,50, zijnde de door ING gevorderde buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw. 4.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de ontbinding van de huurovereenkomst. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft de veroordeling van [X.] c.s. tot betaling aan ING van een bedrag van € 3.380,26 aan verschuldigde huur, rente en incassokosten, van een bedrag van € 698,44 per maand vanaf 1 februari 2007 tot de dag van ontruiming van het gehuurde en van de proceskosten in eerste aanleg; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [X.] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen een bedrag van € 2.551,19, bestaande uit de verschuldigde huur tot en met januari 2007 inclusief rente, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.482,25 vanaf 14 februari 2007 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [X.] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen een bedrag van € 275,78 per maand te voldoen over de periode van 1 februari 2007 tot 1 juli 2007; verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2009.