ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1796

Parketnummer: 20-001488-09

Uitspraak : 3 november 2009

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van

10 april 2009 in de strafzaak met parketnummer 02-605873-08 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1985],

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij verdachte wegens mishandeling is veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 28 uren, subsidiair 14 dagen hechtenis met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, bewezen zal verklaren hetgeen ten laste is gelegd en verdachte deswege zal veroordelen tot een geldboete van EUR 500,--, subsidiair 10 dagen hechtenis.

Zijdens verdachte is bepleit:

- primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wegens – kort gezegd – een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde en

- subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging op grond van noodweer dan wel noodweerexces.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich, onder meer gelet op het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 18 oktober 2008 te Tilburg opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer]), meermalen althans éénmaal (met kracht) (met gebalde vuist) op/tegen het hoofd althans op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt en/of gestoten en/of geduwd, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A.

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van de goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsman gevoerde verweer verstaan.

Immers is - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het voortduren van de inverzekeringstelling van verdachte in strijd was met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder te noemen EVRM). Verdachte is in het kader van het project “Weekendje Weg” het gehele weekend vastgehouden. Eerst op zondagochtend is verdachte gehoord over de feiten en pas op maandagmiddag is hij heengezonden, hetgeen ook het vooropgezette doel is van voornoemd project, te weten verdachten het weekend van de straat houden en leed toevoegen. Het onderzoeksbelang is daarmee losgelaten. Volgens de verdediging is derhalve sprake van misbruik van procesrecht waarmee de belangen van verdachte doelbewust ernstig te kort zijn gedaan.

B.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.1.

Vooropgesteld dient te worden dat verdachte is aangehouden terzake een strafbaar feit waarvoor hij in verzekering kon worden gesteld en dat de maatregel tot inverzekeringstelling het belang van het onderzoek dient. Het is mitsdien een onderzoeksmaatregel en mag alleen worden toegepast om het onderzoek naar het vermoedelijke gepleegde strafbare feit te voltooien dan wel om te verhinderen dat de verdachte dit onderzoek frustreert.

Tot het onderzoeksbelang wordt tevens gerekend de noodzaak de verdachte langer vast te houden voor verhoor en het in persoon uitreiken van mededelingen over de strafzaak, zoals de dagvaarding (artikel 57 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering). Vrijheidsbeneming moet echter zoveel mogelijk beperkt worden.

Indien het onderzoeksbelang nog slechts bestaat uit het uitreiken aan de verdachte in persoon van een mededeling over de strafzaak wordt deze mededeling zo spoedig mogelijk uitgereikt en de verdachte daarna in vrijheid gesteld (artikel 57 lid 5 van het Wetboek van Strafvordering).

B.2.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijken de volgende feiten en omstandigheden.

Verdachte is op zaterdag 18 oktober 2008 om 01.40 uur aangehouden en diezelfde dag om 03.10 uur voorgeleid aan een hulpofficier van justitie ter toetsing van de aanhouding.

Om 11.30 uur die dag is verdachte in het kader van de inverzekeringstelling voorgeleid en gehoord en omstreeks 13.00 uur is verdachte in verzekering gesteld. Om 15.40 uur die dag is de aangifte opgenomen en om 23.15 uur die dag is een tweetal getuigen gehoord.

Op zondag 19 oktober 2008 is verdachte om 10.19 uur gehoord en die middag is om 13.20 uur nog een getuige gehoord. Vervolgens is op maandag 20 oktober 2008 om 13.40 uur de dagvaarding aan verdachte uitgereikt en is hij die dag om 13.43 uur heengezonden.

B.3.

Blijkens een aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 oktober 2009, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie Midden en West Brabant is verdachte niet gehoord tijdens zijn ophouding voor onderzoek omdat hij om 13.00 uur die dag in verzekering is gesteld. Vóór die tijd was de politie nog niet in de gelegenheid geweest om verdachte te horen omdat zij nog niet over voldoende informatie beschikte. De aangifte moest nog worden opgemaakt en de getuigen moesten nog worden gehoord. Bovendien waren onvoldoende politieambtenaren aanwezig in verband met andere lopende onderzoeken die de aandacht vergden. Uiteindelijk is verdachte op zondagochtend gehoord.

B.4.

Gelet op het bepaalde in artikel 61 lid 1 Sv, moet de verdachte tijdens het ophouden voor onderzoek worden gehoord omtrent de hem verweten feiten. Dat verhoor kan vanwege de stand of het belang van het onderzoek niet altijd volledig zijn. Soms dient het verhoor beperkt te blijven tot het voorhouden van de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het redelijk vermoeden van schuld.

In de onderhavige zaak is verdachte in de hierboven bedoelde zin niet gehoord tijdens het ophouden voor onderzoek omdat, zo stelt bovengenoemd aanvullend proces-verbaal, de politie nog niet over voldoende informatie beschikte. Het hof vermag niet in te zien waarom de verdachte niet geconfronteerd had kunnen worden met het proces-verbaal van de beide verbalisanten die verdachte hebben aangehouden en getuigen waren geweest van het slaan door verdachte. De politie heeft derhalve het in bovengenoemde wettelijke bepaling gegeven voorschrift niet nageleefd.

Op 18 oktober 2008 is om 15.40 uur de aangifte opgenomen en om 23.15 uur die dag is een tweetal getuigen gehoord. Gelet hierop, alsmede gelet op de gestelde en niet bestreden beperkte capaciteit bij de politie, acht het hof het verhoor van verdachte op 19 oktober 2008 te laat. Verdachte is hierdoor echter niet in enig rechtens te respecteren belang benadeeld, nu het onderzoek door middel van getuigenverhoor nog voortduurde.

B.5.

Anders ligt het met de tijd die verdachte ná voornoemd verhoor in verzekering heeft doorgebracht.

Op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In de nacht van vrijdag 17 oktober op zaterdag 18 oktober 2008 was aangever, [slachtoffer], met vrienden op stap in café Miller in het centrum van Tilburg. Omstreeks 01.00 uur is binnen in Miller een opstootje ontstaan waarbij aangever betrokken was. Aangever is vervolgens door de beveiliging buiten het café gezet. Hierop is hij bij de beveiliger verhaal gaan halen.

Verdachte was op dat moment binnen in het café en zag dat een vriend van hem, die op dat moment werkzaam was als portier bij café Miller, werd aangevallen door een aantal jongens. Hierop is verdachte naar buiten gegaan om – naar eigen zeggen – de boel te sussen. Verdachte is daarna door de aangever in zijn gezicht geslagen, waardoor verdachte op de grond viel. Verdachte is opgestaan en is op de aangever afgelopen en heeft hem meerdere malen een klap op zijn gezicht gegeven, met gebalde rechterhand.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij van een jongen een klap kreeg, dat hij door de klap op de grond is gevallen, dat hij daarna is opgestaan, de jongen heeft vastgepakt en hem twee keer met de vuist heeft teruggeslagen.

De verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], agenten van politie, zagen dat de verdachte de aangever vastgepakt had en tegen een winkelruit aanduwde waarna hij de aangever tweemaal in het gezicht sloeg .

De getuige [getuige 1] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet meteen met verdachte naar buiten is gegaan maar zo een 30 seconden later en dat hij, toen hij buiten kwam, de verdachte op de grond zag liggen. Vervolgens zag hij dat verdachte opstond, in één of twee stappen naar een jongen toeliep, dat hij deze jongen bij de kleding vastpakte en hem onmiddellijk twee keer sloeg.

D.

Nadere overwegingen met betrekking tot het bewijs

Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat als met de vuist wordt uitgehaald op de wijze waarop verdachte dat heeft gedaan en waardoor aangever in het gezicht is geraakt, dat gevoelens van pijn oplevert.

Het hof acht op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden, waaronder begrepen de nadere overwegingen omtrent het bewijs, en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hierna bewezen verklaard.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 18 oktober 2008 te Tilburg opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer]), meermalen met kracht met gebalde vuist tegen het hoofd heeft gestompt, waardoor deze pijn heeft ondervonden.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en van de verdachte

E.1.

Namens de verdachte is als verweer betoogd, dat hij van alle rechtsvervolging moet worden ontslagen, aangezien hem met betrekking tot de ten laste gelegde mishandeling jegens

[slachtoffer] een beroep op noodweer toekomt. Verdachte heeft als eerste een harde klap gekregen van [slachtoffer], waarop hij, verdachte, deze [slachtoffer] heeft teruggeslagen omdat deze jongen door het lint ging en hij dreigend op verdachte afkwam, aldus verdachte. Naar het oordeel van de verdediging was er sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer]. Deze situatie leverde – aldus nog steeds de verdediging – een noodweersituatie op waartegen verdachte gerechtigd was zich te verdedigen op de wijze waarop hij dat heeft gedaan.

E.2.

Subsidiair is een beroep gedaan op noodweerexces, omdat verdachte door de harde klap tegen zijn hoofd die hij van de aangever had gekregen in een hevige gemoedstoestand kwam te verkeren ten gevolge van welke gemoedstoestand hij de aangever heeft teruggeslagen.

Een en ander blijkt uit het feit dat verdachte door de klap tegen zijn hoofd een hersenschudding had opgelopen en uit de omstandigheid dat verdachte zelfs in aanwezigheid van de politie de aangever heeft geslagen. Een weldenkend mens, een student bij zijn “positieven” zou zoiets niet doen, aldus de raadsman van verdachte.

F.1.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodweer in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht dient verdachte het feit te hebben begaan, geboden door de noodzakelijke verdediging van een eigen of anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding dan wel door de onmiddellijke dreiging daarvan.

F.2.

Zoals hierboven is overwogen onder C, is uit de stukken en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor het hof komen vast te staan dat verdachte door een vuistslag van de aangever op de grond is gevallen en dat hij vervolgens is opgestaan, naar de aangever is toegelopen, deze bij de kleding heeft vastgepakt, tegen een winkelruit heeft gedrukt en vervolgens twee keer met de vuist tegen het hoofd heeft geslagen.

De verklaring van verdachte dat hij de aangever heeft geslagen omdat deze dreigend op hem afkwam en daarbij agressief gedrag ten toon spreidde, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden nu deze verklaring op geen enkele wijze door enig ander bewijsmiddel wordt ondersteund. Niet gebleken is van een nieuwe aanval dan wel van een dreiging van een nieuwe aanval vanuit de aangever. Noch uit het proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt door de agenten die ter plaatse waren, noch uit de getuigenverklaring van [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep, als uit de verklaring van de getuige [getuige 2], blijkt dat de aangever, nadat verdachte was opgestaan, dreigend op verdachte is afgelopen en/of zich agressief gedroeg. Het was daarentegen verdachte die na op te zijn gestaan de aanval inzette.

F.3.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat er naar objectieve maatstaven na het opstaan geen sprake is geweest van een wederrechtelijke aanranding of een onmiddellijk dreigend gevaar voor enige wederrechtelijke aanranding, waartegen verdediging door verdachte noodzakelijk en geboden was. Het hof overweegt voorts dat, zelfs indien het relaas van verdachte zou worden gevolgd dat de aangever agressief was, er ook geen noodzaak was tot verdediging omdat verdachte zich aan de gestelde confrontatie had kunnen onttrekken door zich om te draaien en weg te lopen. Immers, blijkens de verklaring van de getuige [getuige 1] in hoger beroep waren er voor verdachte geen belemmeringen om zich te verwijderen. De verdachte had volgens de getuige de weg terug kunnen gaan dan wel via de zijkant de plaats delict kunnen verlaten.

Het geheel aan feiten en omstandigheden levert naar het oordeel van het hof geen noodweersituatie op.

F.4.

Ten aanzien van het beroep op noodweerexces overweegt het hof als volgt.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat verdachte door de klap die hij van de aangever had gekregen in een hevige gemoedstoestand was komen te verkeren en dat deze nog voortduurde op het moment dat verdachte opstond, de aangever vastpakte en hem sloeg. Immers, niet is gebleken dat verdachte in een staat van opwinding verkeerde. De getuige [getuige 1] heeft ten aanzien van de gemoedstoestand van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat verdachte niet schreeuwde of iets dergelijks en slechts verbaasd leek.

De enkele stelling van de verdediging dat het bestaan van een hevige gemoedstoestand zou volgen uit de omstandigheden dat verdachte een hersenschudding had en in het bijzijn van politieagenten de aangever heeft geslagen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om deze hevige gemoedstoestand aan te nemen.

Het hof verwerpt dientengevolge het verweer in al zijn onderdelen.

G.

Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde of van verdachte uitsluiten.

Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Op te leggen straf

Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – mishandeling.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof zal opleggen een geldboete van

EUR 500,--, subsidiair 10 dagen hechtenis.

Zijdens verdachte is met betrekking tot een eventuele strafoplegging aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheden dat verdachte niet de initiator is geweest van het geweld en dat hij door de aangever eerst hard is geslagen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het feit dat verdachte de lerarenopleiding volgt en in het onderwijs wil gaan werken.

Derhalve verzoekt de raadsman het hof te volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging dan wel met een geheel voorwaardelijke straf.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat het hier gaat om geweld gepleegd in het publieke domein, gepleegd tijdens de nachtelijke uren, hetgeen in de maatschappij gevoelens van onrust en onveiligheid te weeg brengt.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 15 september 2009, waaruit blijkt dat hij niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld;

- de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken;

- de omstandigheid dat verdachte eerst door de aangever hard is geslagen.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die door dit gerechtshof gebruikelijk in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Doorgaans wordt voor eenvoudige mishandeling, bestaande uit het geven van een of meer droge klappen met de vuist zonder letsel, een geldboete opgelegd.

Aan de hand hiervan acht het hof in de onderhavige zaak het opleggen van een geldboete van EUR 500,-- passend en geboden.

Nu verdachte in deze zaak reeds twee dagen rechtmatig in verzekering heeft doorgebracht zal het hof de passend geachte geldboete verminderen met EUR 100,-- (maatstaf EUR 50,-- per dag).

Het hof houdt echter ook rekening met de omstandigheid dat verdachte, zoals hiervoor onder B.6 en B.8. overwogen, naar het oordeel van het hof langer dan noodzakelijk heeft vastgezeten in een politiecel, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering. Daarbij zoekt het hof aansluiting bij de normbedragen zoals die worden gehanteerd in gevallen van schadevergoeding op grond van artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering. Ten aanzien van voorarrest dat vanaf 1 september 2008 is ondergaan in een politiecel, zoals in de onderhavige zaak het geval is, geldt een normbedrag van EUR 105,-- per dag. Derhalve zal het hof de op te leggen geldboete met dat bedrag verminderen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof tevens rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Voor wat betreft het vormverzuim dat verdachte niet is gehoord tijdens het ophouden voor onderzoek, overweegt het hof dat volstaan kan worden met de constatering dat er een vormverzuim heeft plaatsgevonden. Verdachte is immers binnen de termijn wel gehoord in het kader van de voorgeleiding voor de inverzekeringstelling.

Het hof ziet, anders dan de raadsman, in de ernst van het feit geen reden te bepalen dat aan verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd als bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Het hof rekent het verdachte aan dat hij aangever met enkele vuistslagen in het gezicht heeft geraakt, terwijl hij zich had moeten onthouden van geweld. Dergelijk agressief gedrag vraagt om een adequate reactie in de vorm van strafoplegging.

Voor het opleggen van een geheel voorwaardelijke straf, als door de verdediging aangevoerd, ziet het hof, daarbij met name gelet op de persoon van verdachte, evenmin aanleiding. Het hof acht een onvoorwaardelijke geldboete geboden teneinde verdachte het verwijtbare van zijn handelwijze te doen inzien.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Mishandeling.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 295,00 (tweehonderdvijfennegentig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. K. van der Meijde, voorzitter,

mr. H. Harmsen en mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen,

in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,

en op 3 november 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.W.A. Nieuwenhuijsen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.