ECLI:NL:GHSHE:2009:BK1777

typ. MG zaaknr. HD 103.005.582 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 8 september 2009, gewezen in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE BREDA, zetelende te Breda, appellante bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2007, advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck, tegen: [GEINTIMEERDE], wonende te [plaats], [land], geïntimeerde bij gemeld exploot, advocaat: mr. Ph.C.M. van der ven, op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 mei 2007 tussen appellante - de gemeente - als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] - als gedaagde. 2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente 23 producties overgelegd, 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] 3 producties overgelegd en de grieven bestreden. 2.3. Ter zitting van het hof van 28 mei 2009 hebben partijen hun zaak mondeling doen bepleiten. Daarbij is voor de gemeente het woord gevoerd door mr G.A. van der Veen en voor [geïntimeerde] door mr. C.M.J. Peeters, beiden aan de hand van pleitnotities die deel uitmaken van het dossier. De gemeente heeft voorafgaand aan het pleidooi aan de wederpartij en aan het hof nog 7 producties gezonden, die eveneens deel uitmaken van het dossier. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 4.1.1. Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende. 4.1.2. Op 11 mei 2004 hebben de gemeente en [geïntimeerde] een koopovereenkomst gesloten (verder: de overeenkomst) ter zake de verkoop van percelen grond van ruim 15.000 m2 door de gemeente als verkoper aan [geïntimeerde] als koper in het project "Nieuw Wolfslaar Noord" ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De koopprijs bedroeg EUR 4,8 mln excl. BTW, kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene verkoopvoorwaarden van de gemeente Breda 1999 (hierna: AV) van toepassing verklaard. 4.1.3. In de AV is onder meer opgenomen een boetebeding van - kort weergegeven - 10% van de koopprijs, dan wel f 250,-- per tekortkoming of per dag, in geval van tekortschieten door de koper ten aanzien van een verplichting uit de overeenkomst, en een bouwplicht voor de koper. Verder bevat art. 3.9 AV de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningen (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut. Deze Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel de kwaliteitsbevordering van de in Nederland te bouwen woningen en het bevorderen van vertrouwen tussen bouwers en verkopers van woningen enerzijds en kopers anderzijds en het aanbieden van waarborgen en oplossingen voor het geval er iets misgaat. De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat daartoe garanties voor de materialen en installaties van de woningen en waarborgen tegen insolventie van de bouwers. Bovendien voorziet de regeling in een arbitragemogelijkheid. 4.1.4. [geïntimeerde] heeft de grond doorverkocht aan zijn bouwbedrijf, [bedrijf 1] te [plaats] (verder: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is en - via [bedrijf 2] - alle aandelen bezit. 4.1.5. Het bouwbedrijf heeft de woningen niet onder GIW-garantie gebouwd en het GIW koop- en aannemingscontract niet gebruikt. Aan 5 van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf een bankgarantie verstrekt, in plaats van de insolventiewaarborg van de GIW-regeling. 4.1.6. De gemeente heeft [geïntimeerde] in verband daarmee bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld. 4.2. De gemeente heeft [geïntimeerde] bij exploot van 16 december 2005 gedagvaard en gevorderd: I te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens de gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst; II [geïntimeerde] te veroordelen de door de gemeente daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; III [geïntimeerde] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan de gemeente te betalen de door [geïntimeerde] verbeurde contractuele boete van EUR 480.000,--, inclusief de wettelijke rente daarover ex art. 6:119a BW vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat [geïntimeerde] het volledige bedrag heeft betaald aan de gemeente; IV [geïntimeerde] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis te betalen aan de gemeente tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van EUR 3.500,-- en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening. 4.3. De rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerde] dat de verplichting tot het volgen van het GIW-model naar zijn aard niet oplegbaar is aan [geïntimeerde] als privépersoon, zodat art. 3.9 AV toepassing zou missen, verworpen op grond dat de gemeente van [geïntimeerde] mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven. Ook het verweer van [geïntimeerde] dat art. 3.9 AV onredelijk bezwarend is op grond van art. 6:237 onder j BW is verworpen aangezien volgens de rechtbank [geïntimeerde] niet kan worden aangemerkt als consument zodat art. 6:237 BW toepassing mist. 4.4.1. Het verweer van [geïntimeerde] dat de gemeente, door [geïntimeerde] in art. 3.9 AV te verplichten onder GIW-garantie te bouwen en te verkopen, in strijd heeft gehandeld met art. 122 Woningwet zodat art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, is door de rechtbank gehonoreerd. Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling, met name de kwaliteitsgaranties daarin, betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit worden voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft er nadrukkelijk voor gekozen niet verder te gaan dan dat publiekrechtelijk minimum. Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de gemeente echter niet, aldus overwoog de rechtbank. 4.4.2. Op deze grond heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van wanprestatie door [geïntimeerde] en heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en de gemeente in de proceskosten veroordeeld. 4.5. De grieven 1 t/m 8 van de gemeente hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank die hierboven in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 kort zijn weergegeven. Grief 9 luidt dat de vorderingen van de gemeente ten onrechte zijn afgewezen en grief 10 dat de gemeente ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. De GIW-regeling en art. 122 Woningwet 4.6.1. Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu. 4.6.2. In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (T.K. 2000-2001, 27581, nr.3 p.6): Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122 kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel 122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap. Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd * het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van bouwvoorschriften (T.K. 1986-1987, 20066, nr. 3 p.1); * te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (idem p.81); * te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit beoogde deregulering kunnen frustreren (T.K. 1988-1989, 20066, nr.9 p.87); * een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden maken van een monopoliepositie (T.K. 1997-1998, 25823, nr.3 p. 3 en 4). 4.6.3. De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen. In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (artikel 3). 4.6.4. Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34) stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie. Met [geïntimeerde] is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast. Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is [geïntimeerde], door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete. 4.6.5. De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft, kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat [geïntimeerde] bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van [geïntimeerde] bij de GIW aangesloten zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie is uitgeoefend. [geïntimeerde] heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was. 4.6.6. Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding (sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en [geïntimeerde] overleg is geweest over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-rege-ling, dat zij sinds 1979 de GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 tenslotte noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke bestaande gemeentelijke praktijk. 4.6.7. Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. 4.6.8. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het Bouwbesluit op ziet. 4.6.9. Nu de grieven van de gemeente (in elk geval ten dele) slagen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat de in eerste aanleg niet behandelde en verworpen verweren van [geïntimeerde] alsnog of opnieuw worden beoordeeld. [geïntimeerde] als privépersoon / art.6:237 onder j BW 4.7.1. [geïntimeerde] heeft primair gesteld dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, uit zijn aard niet oplegbaar is aan [geïntimeerde] als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op de grond woningen te gaan bouwen. Alleen bedrijven kunnen worden geregistreerd als GIW-deelnemer. 4.7.2. Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat [geïntimeerde] in privé de gronden kocht, had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals [geïntimeerde] zelf heeft toegelicht (cvd sub 2). [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. [geïntimeerde] had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor wat betreft de vraag of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers van woningen, [geïntimeerde] en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd. 4.7.3. Ook het beroep van [geïntimeerde] op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank verworpen. Nu [geïntimeerde] in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan [geïntimeerde] niet als "consument" worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist. 4.7.4. Voor zijn stelling dat het beding (art. 3.9 AV) onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a BW heeft [geïntimeerde] niet méér aangevoerd dan dat de gemeente vanuit een sterke maatschappelijke en sociaaleconomische positie met [geïntimeerde] heeft gecontracteerd. Dat is voor honorering van een beroep op het genoemde artikel echter onvoldoende. Het beroep op de uitspraak omtrent tropisch hardhout (Hof Amsterdam 31 maart 2005 LJN AT7801) gaat niet op aangezien het daar, anders dan in de onderhavige zaak (zie r.o. 4.8.4), niet een belang betrof dat de gemeente zich als zodanig dient aan te trekken. Ook het beroep op art. 6:233 sub a BW moet mitsdien worden verworpen. Doorkruisingsleer / détournement de pouvoir 4.8.1. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft [geïntimeerde] als verweer opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling - wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen - een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de Woningwet en het Bouwbesluit, en - wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg - een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus [geïntimeerde]. 4.8.2. Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van [geïntimeerde] op de doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan. 4.8.3. Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en het beroep van [geïntimeerde] op détournement de pouvoir overweegt het hof het navolgende. [geïntimeerde] stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus [geïntimeerde]. Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koop-aannemingsovereenkomst wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het GIW. De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit. 4.8.4. Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. [geïntimeerde] heeft - terecht - niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van een gemeente behoren. De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven. 4.8.5. Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele stelling van [geïntimeerde] dat van "gedwongen winkelnering" sprake is er niet toe leiden dat hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. [geïntimeerde] heeft op dit punt dus onvoldoende gesteld. 4.8.6. Voor zover [geïntimeerde] zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen. 4.8.7. Door in de AV voor te schrijven dat [geïntimeerde] de insolventiewaarborg van het GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen heeft de gemeente derhalve niet gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Art.6 Mededingingswet 4.9.1. [geïntimeerde] stelt dat de gemeente hier is opgetreden als ondernemer in de zin van art. 6 Mw en dat de verplichting om met het GIW als borgverstrekker zaken te doen een ongeoorloofde beperking van de mededinging vormt, en dus nietig is. In de markt bestaan volgens [geïntimeerde] veel goedkopere alternatieven voor het verstrekken van insolventiewaarborgen (cva sub 9). [geïntimeerde] stelt overigens ook (cvd sub 12) dat hem geen ander gelijkwaardig instituut bekend is. De gemeente betwist dat het hier een ondernemingsactiviteit van de gemeente betreft omdat haar oogmerk hier was het realiseren van een voldoende woningaanbod, en dit een overheidstaak is. Er bestaan bovendien aan het GIW gelijkwaardige instituten, aldus de gemeente. 4.9.2. Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de gemeente in dit verband als ondernemer moet wordt beschouwd. Daarmee is de vraag of de door de gemeente met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst - althans de verplichting om koop-aannemingsovereenkomsten te sluiten volgens het GIW-model - nietig is wegens strijd met de Mededingingswet nog niet beantwoord; onderzocht dient ook te worden of [geïntimeerde] zijn conclusie dat de (betreffende passage van de) overeenkomst nietig is, voldoende heeft onderbouwd en zo nodig voldoende te bewijzen heeft aangeboden. Tot de vereisten voor toepasselijkheid van art. 6 Mw behoort niet alleen dat er sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing. Dit vereiste is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in art. 81 lid 1 EG verdrag opgenomen. Uit de toelichting op art. 6 Mw blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook wat dit betreft de Nederlandse wetgeving aansluit op de Europese wetgeving. Ook voor de toepasselijkheid van art. 6 Mw is derhalve vereist dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing (vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54). Op dit punt heeft [geïntimeerde] echter niets gesteld, noch heeft hij wat dit betreft een bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding aan [geïntimeerde] op dit punt ambtshalve een bewijsaanbod te verstrekken. Reeds om deze reden moet het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met art. 6 Mw worden verworpen. Het kan derhalve in het midden blijven of er nu wel of geen andere, aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan. Derdenbeding 4.10.1. [geïntimeerde] heeft ook het verweer gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de gemeente geen eigen belang heeft en waarvan de kopers uitdrukkelijk afstand hebben gedaan. Geen van de kopers stelt prijs op nakoming, zodat [geïntimeerde] jegens de gemeente ook geen wanprestatie heeft gepleegd door de insolventiewaarborg niet op te nemen in de overeenkomsten met de kopers. Het beding heeft slechts rechtskracht voor zover het door de kopers is aanvaard, aldus [geïntimeerde]. De gemeente stelt dat zij wèl een eigen belang heeft bij nakoming van het beding aangezien zij het algemeen belang van het verzorgen van een voldoende woningaanbod heeft te behartigen. Niet-nakoming van het beding zal leiden tot precedentwerking en ongelijke behandeling en onvoldoende bescherming van de kopers. Ook als de kopers het beding zouden hebben verworpen - hetgeen de gemeente betwist - blijft het recht dat voor de gemeente zelf uit het beding voortvloeit, bestaan, aldus de gemeente. 4.10.2. Een beding ten behoeve van een derde is een afspraak waarbij de ene partij - de stipulator, in dit geval de gemeente - van de andere partij - de promissor, in dit geval [geïntimeerde] - een prestatie ten behoeve van een derde - in dit geval de toekomstige kopers - bedingt(art. 6:253 BW e.v.). Of een beding een derdenbeding is - dus of bedoeld is dat de derde aan de overeenkomst een eigen recht kan ontlenen - moet door uitlegging van de overeenkomst worden vastgesteld, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een rol spelen. In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de overeenkomst tussen de gemeente en [geïntimeerde] dat de koopaannemingsovereenkomsten met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden. Ook als dat het geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding ook een eigen belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor voldoende huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en voor het vlot afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat de gemeente niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van [geïntimeerde] - bijvoorbeeld omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn - maar dat brengt niet mee dat de gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de boete wegens wanprestatie door [geïntimeerde], indien hij heeft nagelaten de insolventiewaarborg volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koop-aannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven. Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van [geïntimeerde] moet worden verworpen. Gelijkwaardige bescherming 4.11. De diverse verweren van [geïntimeerde] die erop neerkomen dat de door hem gesloten overeenkomsten met de kopers een gelijkwaardige of grotere bescherming bieden dan het modelcontract van de GIW, waaruit volgens hem de conclusie is dat hij geen wanprestatie jegens de gemeente heeft gepleegd, moeten eveneens worden verworpen. De regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk waarop [geïntimeerde] zich in dit verband beroept, geeft geen waarborg voor afbouw voor het geval de bouwer in financiële problemen komt te verkeren, en kent evenmin een geschillenregeling. Gelet op het door het hof reeds aangegeven eigen belang van de gemeente bij nakoming door [geïntimeerde] van de verplichting om met de kopers volgens het GIW-model te contracteren is het onjuist dat er geen sprake zou zijn van een "daadwerkelijke tekortkoming" en is het evenzeer onjuist dat er geen belang meer bestaat nu de woningen volgens [geïntimeerde] inmiddels zonder problemen zijn afgebouwd. Matiging van de boete 4.12.1. [geïntimeerde] heeft tenslotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens [geïntimeerde] betreft het een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens [geïntimeerde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art. 2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. f 250,-- per overtreding. Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW). Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming; dan ligt matiging voor de hand. Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan [geïntimeerde] verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren er al 21 woningen verkocht, zo stelt [geïntimeerde]. 4.12.2. De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. [geïntimeerde] is een professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens overeengekomen. Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden en heeft zich daarmee in totaal ruim EUR 75.000,-- tot EUR 150.000,-- aan garantiebijdrage bespaard. [geïntimeerde] is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 a BW. Het beding is niet onredelijk bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid. 4.12.3. Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). 4.12.4. In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij - dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten - dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15 AV - in dit geval 60 x f 250,-- ofwel f 7.500,-- - zou zo'n prikkel in het geheel niet hebben gevormd. Het hof weegt ook mee dat [geïntimeerde] een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft overtreden. Anderzijds heeft [geïntimeerde] het beding slechts ten dele overschreden aangezien het beding deels - voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden - nietig is, en heeft de gemeente [geïntimeerde] over de overtredingen pas aangeschreven toen al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen. Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van EUR 320.000,--. Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008 LJN BD3127). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005. 4.12.5. De wettelijke rente ex art.