ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4723

Parketnummer: 20-002277-08

Uitspraak : 8 juli 2009

TEGENSPRAAK

(promis)

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 juni 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-840255-08 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij verdachte ter zake van opzettelijk handelen in strijd met de in artikel 2, aanhef onder B en onder C, van de Opiumwet gegeven verboden werd veroordeeld tot een geldboete van

EUR 600,00, subsidiair 12 dagen vervangende hechtenis. Ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag van EUR 795,00 heeft de politierechter bepaald dat dit bedrag verbeurd diende te worden verklaard.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, mr. M. de Vries, en van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. M.A.W. Nillesen, advocaat te

's-Hertogenbosch, naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal bevestigen met verbetering van de opgelegde straf, in dier voege dat de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week, met een proeftijd van 2 jaren. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat het in beslag genomen geldbedrag van EUR 795,-- verbeurd zal worden verklaard.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt en omdat de politierechter het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen met een onjuiste argumentatie heeft verworpen en voorts omdat de politierechter, gelet op het feit dat door de verdediging vrijspraak was bepleit, niet had mogen volstaan met de in artikel 359, derde lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde opgave van bewijsmiddelen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 10 december 2007 te 's-Hertogenbosch opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 2,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Bewijsmotivering

Het hof stelt het volgende vast.

i. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding van 10 december 2007 blijkt dat de verdachte op 10 december 2007 te ’s-Hertogenbosch is aangehouden ter zake van rijden onder invloed van alcohol.

ii. Uit hetzelfde proces-verbaal van aanhouding blijkt dat de auto van de verdachte toen is gestald aan het politiebureau, omdat de verdachte geen rij- en identiteitsbewijs bij zich had.

iii. [verbalisant 1], die mede het proces-verbaal van aanhouding heeft opgesteld en ondertekend, heeft de auto doorzocht op zoek naar een identiteitsbewijs .

iv. In het dashboardkastje van de auto vond verbalisant [verbalisant 1] een witte plasticzak, waarin gripzakjes zaten alsmede een kleine digitale weegschaal waarop restsporen zaten van een wit poeder .

v. Vervolgens is de verdachte aan zijn kleding gefouilleerd. In de rechtervestzak werden toen vijf gripzakjes met een wit poeder resp. witte brokjes aangetroffen .

vi. Blijkens een test met de Narco-test 13 van het merk ODV gaf het onder v. bedoelde witte poeder resp. witte brokjes – met een totaal netto gewicht van 2,2 gram - een positieve indicatie op cocaïne. De verdachte heeft verklaard dat hij ter hoogte van de Brabant Hallen (hof: te ’s-Hertogenbosch) ongeveer 1,5 á 2 gram cocaïne had gekocht van een jongen die bij hem in de auto had gezeten .

vii. De verdachte heeft voorts verklaard: “Ik moest blazen, toen ben ik aangehouden en moest ik meekomen om op het bureau een blaastest af te nemen. Toen ik een blaastest had afgenomen, mocht ik niet meer rijden. Toen is mijn auto gecontroleerd (…). Toen kwamen ze mij vertellen dat ze een witte plastic tas in mijn dashboardkastje hadden gevonden. Toen hebben ze mij gevraagd om me te fouilleren. Ik heb hiervoor toestemming gegeven. Toen vonden ze in mijn groene vest/jas een zakje met 1,5 à 2 gram cocaïne.”

De onder i., v. en vi. weergegeven bewijsmiddelen zijn redengevend voor de bewezenverklaring.

De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat er geen grond was om de auto van verdachte te doorzoeken, aangezien de verdachte ambtshalve bekend was bij de politie en voorts omdat verdachte een identiteitsbewijs bij zich had en dit aan de politie heeft laten zien. Daarom was de doorzoeking van de auto onrechtmatig, zodat de verdenking van overtreding van de Opiumwet, die de grondslag was van de fouillering van verdachte, onrechtmatig is verkregen, zodat – zo begrijpt het hof het verweer – ook deze fouillering onrechtmatig was, zodat de bij die fouillering gevonden verdovende middelen moet worden uitgesloten van het bewijs. Voor het geval het hof de verdachte niet op grond van het vorenstaande vrijspreekt, heeft de verdediging verzocht de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] te horen over de vraag of verdachte een identiteitsbewijs bij zich had.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van hetgeen is vermeld onder ii kan worden aangenomen dat is onderzocht of de verdachte een identiteitsbewijs bij zich had, dat daarbij niet is gebleken dat de verdachte zo’n bewijs bij zich had en dat, omdat niet was gebleken van een identiteitsbewijs, de auto van verdachte is meegenomen naar het politiebureau. Dit maakt de bewering van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij een paspoort in zijn borstzakje had en dat hij dit heeft laten zien of heeft willen laten zien aan de politie onaannemelijk. Het hof acht het niet noodzakelijk hierover de verbalisanten als getuige te horen, omdat de enkele bewering achteraf van de verdachte niet doet twijfelen aan de juistheid van het onder ii. genoemde proces-verbaal. Het pas ter terechtzitting in hoger beroep gedane voorwaardelijk verzoek de verbalisanten als getuige te horen, wordt daarom afgewezen.

De politierechter heeft overwogen dat de politie de auto mocht doorzoeken op grond van het bepaalde in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering. Het hof deelt deze opvatting niet. Artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om, in geval van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad of in geval van verdenking van (kort gezegd) een voorlopige hechtenis-misdrijf, ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken.

In het onderhavige geval ging het echter niet om een doorzoeking ter inbeslagneming als bedoeld in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering, maar om een onderzoek ter vaststelling van de identiteit van de aangehouden verdachte.

Voor de stelling van de verdachte dat de politie toch wist wie hij was, geldt in de eerste plaats dat deze stelling geen steun vindt in het relaas van verbalisant [verbalisant 1], en in de tweede plaats dat de enkele omstandigheid dat een politieman een notie heeft van wie hij voor zich heeft niet met zich brengt dat – indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld wegens het plegen van een misdrijf – de betrokkene zich niet zou hoeven te legitimeren of de politie naar diens identiteit geen onderzoek zou mogen doen.

Artikel 55 b lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om “een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.”

Hierbij kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer worden gedacht aan het onderzoeken van de bagage van de verdachte (zoals rugzakken en tassen) en van voorwerpen die in de kleding van de verdachte worden aangetroffen (zoals agenda’s en portefeuilles) .

Aldus leent bagage die verdachte bij zich draagt of met zich voert, bijvoorbeeld in een handtas, in een rugzak, op zijn fiets of in de auto, zich voor onderzoek naar identificerende bescheiden. De genoemde bepaling legitimeert ook tot het kijken in een dashboardkastje van een auto, omdat dit, naar de algemene ervaring leert, een gebruikelijke plaats is om bijvoorbeeld tasjes en portefeuilles die de bestuurder of passagier bij zich heeft, in te leggen en waar derhalve voorwerpen kunnen worden aangetroffen die de bestuurder of passagier van de auto bij zich draagt of met zich voert.

Het verweer moet dus worden verworpen omdat de daaraan ten grondslag gelegde opvatting dat het onderzoek in de auto van verdachte onrechtmatig was niet juist is.

Het hof overweegt ten overvloede dat, zelfs indien het onderzoek in de auto onrechtmatig was geweest, de fouillering van verdachte daarmee niet onrechtmatig is. Het hof stelt vast dat verdachte blijkens zijn verklaring onder vii toestemming voor de fouillering heeft verleend. Een eventuele vormfout ten aanzien van de doorzoeking van het vervoermiddel van verdachte kan dan ook niet leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de fouillering van verdachte, nu er geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van verdachte.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 10 december 2007 te 's-Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad 2,2 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet

en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid, van die wet.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat de verdachte ter zake soortgelijke strafbare feiten nog niet eerder is veroordeeld. Gelet hierop en op de geringe hoeveelheid cocaïne die de verdachte bij zich had, acht het hof het opleggen van een geldboete passend.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Beslag

Van het hierna te vermelden in beslag genomen geldbedrag, dat nog niet aan verdachte is teruggegeven en met betrekking tot welke niet is gebleken dat verdachte daarvan rechtsgeldig afstand heeft gedaan, zal de teruggave aan de verdachte worden gelast. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het gaat om drugsgeld. Het is niet ondenkbaar dat verdachte de opbrengst van zijn café en/of gokkast bij zich had.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 600,00 (zeshonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 12 (twaalf) dagen hechtenis.

Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen geldbedrag, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:

een bedrag van EUR 795,--, bps 07-272382.

Aldus gewezen door

mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,

mr. J.M. Brandenburg en mr. N.J.M. Ruyters,

in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,

en op 8 juli 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. N.J.M. Ruyters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.