Rechtspraak Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24-03-2009

ECLI:NL:GHSHE:2009:BH8197

Civiel recht

typ. JK

Zaaknr. HD 103.004.010

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

zevende kamer, van 24 maart 2009,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2006, hersteld bij exploot van 3 juli 2006,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna: de man,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij voornoemde exploten,

appellante in incidenteel appel,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,

op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 21 april 2004, 1 december 2004, 25 januari 2006 en 10 mei 2006 tussen de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van voornoemde vonnissen alsmede naar het (comparitie) vonnis van 29 september 2000 en het vonnis in het incident van 4 juni 2003.

2.1. Bij memorie van grieven heeft de man, onder overlegging van producties, grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen en zijn eis gewijzigd. De man heeft geconcludeerd tot – kort gezegd - vernietiging van die vonnissen, voor zover zijn grieven daartegen zijn gericht, en tot het opnieuw rechtdoende beslissen op de wijze als door hem in het petitum van zijn memorie is omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw, onder overlegging van producties, de grieven van de man bestreden en onder aanvoering van 8 grieven incidenteel appel ingesteld, waarbij zij haar eis heeft vermeerderd. In principaal appel heeft de vrouw geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen voor zover zij hiertegen geen appel heeft ingesteld. In incidenteel appel heeft de vrouw geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het opnieuw rechtdoende te beslissen op de aangevoerde grieven in de door de vrouw bedoelde zin, onder verbetering van de gronden. De vrouw concludeert zowel in principaal als in incidenteel appel tot veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.

2.3. De man heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel, onder overlegging van producties, de incidentele grieven van de vrouw bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van hetgeen door de vrouw in incidenteel appel is gevorderd.

2.4. De vrouw heeft een akte uitlating producties genomen waarop door de man in een antwoordakte is gereageerd.

2.5. De advocaten van partijen - mr. W.P.G.M. Schellens-Stoks voor de man en mr. I.P. Rietveld voor de vrouw – hebben de standpunten van partijen in hun bijzijn nader aan de hand van pleitaantekeningen uiteengezet ter gelegenheid van het pleidooi gehouden op 23 januari 2009. Voorafgaand aan het pleidooi heeft mr. Rietveld bij telefaxbericht van 12 januari 2009 nog een productie aan het hof gezonden, die bij gelegenheid van het pleidooi in het geding is gebracht.

2.6. Na afloop van het pleidooi hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven van de man en de toelichting daarop alsmede naar de inhoud van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel houdende vermeerdering van eis van de vrouw en de toelichting daarop.

In het principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Op 14 februari 1998 is de samenwoning tussen partijen verbroken. De vrouw heeft de toenmalige echtelijke woning aan de [adres A.] te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam] (hierna: de woning) verlaten. Het huwelijk van partijen is ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 1 december 1999.

4.2. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De vrouw heeft bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch een procedure jegens de man aanhangig gemaakt teneinde – kort gezegd - tot verdeling van voornoemde gemeenschap te geraken op een door haar in het petitum van de inleidende dagvaarding omschreven wijze met nevenvorderingen. De man heeft zijnerzijds in reconventie de verdeling van de huwelijksgemeenschap gevorderd op de door hem in het petitum van zijn conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie omschreven wijze met nevenvorderingen.

4.3. De rechtbank heeft in de bestreden vonnissen van 21 april 2004, 1 december 2004 en 25 januari 2006 in de overwegingen ten aanzien van een aantal geschilpunten eindbeslissingen gegeven, waarna in het eindvonnis van 10 mei 2006 de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is vastgesteld. Beide partijen kunnen zich niet geheel verenigen met de inhoud van voornoemde vonnissen.

4.4. De grieven van partijen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en hebben betrekking op de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de navolgende kwesties:

a) de roerende zaken, grief 1 man (punt 4 mvg), incidentele grief 6 vrouw;

b) de onroerende zaken, grief 2 man (punt 5 mvg), incidentele grief 1 en 2 vrouw;

c) de gebruiksvergoeding, grief 4 man (punt 7 mvg);

d) de buitenlandse banktegoeden en/of contanten, grief 3 man (punt 6 mvg), incidentele grief 8 vrouw;

e) de aandelen [Z.] B.V. , incidentele grief 3 vrouw;

f) de wettelijke rente, incidentele grief 4 vrouw;

g) de kosten van een accountant, incidentele grief 5 vrouw;

h) de peildatum samenstelling huwelijksgemeenschap, incidentele grief 7 vrouw.

Het hof zal deze kwesties hierna puntsgewijs bespreken.

4.5. ad a) de roerende zaken (grief 1 man, incidentele grief 6 vrouw)

4.5.1. Het hof zal eerst het geschil tussen partijen betreffende de inboedel van de voormalige echtelijke woning en de caravan bespreken en vervolgens het geschil betreffende de auto.

De inboedel

4.5.2. Tussen partijen is op 17 maart 1998 een overeenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de verdeling van voornoemde inboedel en de caravan (zie productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie). De rechtbank heeft in het vonnis van 21 april 2004 (rov. 3.30) overwogen dat uit voornoemde overeenkomst niet blijkt dat naast verdeling van de inboedel ook verdeling van de waarde van de inboedel heeft plaatsgevonden. In rov. 3.33 van voornoemd vonnis heeft de rechtbank beslist dat de man aan de vrouw wegens overbedeling een bedrag van € 15.593,03 dient te voldoen. Aldus is in het eindvonnis van 10 mei 2006 beslist.

4.5.3. De man kan zich niet met voornoemde beslissing van de rechtbank verenigen. Hij stelt primair dat partijen middels voornoemde overeenkomst de inboedel met inachtneming van de waarde daarvan hebben verdeeld, waarbij het de afspraak was dat dit met gesloten beurzen plaatsvond. Subsidiair betwist de man de juistheid van de door de vrouw opgestelde inboedellijst, waarop de rechtbank zich heeft gebaseerd bij de vaststelling van voornoemd overbedelingsbedrag. De vrouw acht de beslissing van de rechtbank juist.

4.5.4. Als uitgangspunt bij de beoordeling in deze heeft te gelden dat tussen partijen op 17 maart 1998 een overeenkomst is gesloten die, voor zover relevant, als volgt luidt:

“2. Partijen hebben de inboedel van de voormalige echtelijke woning te [plaatsnaam] aan de [adres A.] in goed overleg verdeeld volgens de hierbij aangehechte bijlage

(…)

4. Partijen komen overeen dat hierbij de inboedel van de voormalige echtelijke woning naar beiden tevredenheid is verdeeld en op deze verdeling van de inboedel door geen der partijen wordt teruggekomen.”

4.5.5. Het komt aan op de uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexnorm. Het hof is gelet op de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken (zoals hiervoor weergegeven) van oordeel dat partijen niet alleen tot een feitelijke verdeling van de inboedel en de caravan zijn gekomen, maar tevens tot een verdeling van de waarde daarvan. In het woord “verdelen” ligt immers een waardeverdeling bij helfte besloten. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat in de overeenkomst geen enkel voorbehoud aan de zijde van de vrouw is gemaakt omtrent het alsnog tussen partijen verrekenen van de waarde van de inboedel. Dit had wel in de rede gelegen indien die waardeverrekening nog diende plaats te vinden. Het is aan de vrouw om een andere uitleg van de overeenkomst te bewijzen. Zij heeft dienaangaande evenwel geen feiten en/of omstandigheden gesteld.

4.5.6. De eerste grief van de man slaagt.

De auto

4.5.7. Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort een auto, merk [merknaam], kenteken [kentekennummer], hierna: de auto. De rechtbank heeft deze auto niet in de verdeling van de huwelijksgemeenschap betrokken. De vrouw kan zich hiermee niet verenigen en richt haar zesde incidentele grief tegen deze omissie. De vrouw stelt de tussen partijen te verdelen waarde van de auto op € 20.420,-- (fl. 45.000,--). Dit is het bedrag waarvoor de man de auto in 1997 van de B.V. heeft overgenomen. De vrouw vordert een bedrag van € 10.210,-- ter zake.

4.5.8. De man betwist niet dat de waarde van de auto nog tussen partijen verdeeld moet worden. In zoverre slaagt de zesde incidentele grief van de vrouw. De man betwist echter dat hierbij uitgegaan dient te worden van de waarde van de auto in 1997. Hij stelt zich op het standpunt dat de vrouw de helft van de door de man in 2001 ontvangen inruilwaarde van de auto

(fl. 5.000,--) toekomt.

4.5.9. Het hof acht het redelijk als peildatum voor de waardering van de auto de datum van het feitelijk uiteengaan van partijen aan te houden, derhalve 14 februari 1998. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen de aard van het boedelbestanddeel (een gebruiksgoed, waarvan de waarde door de wijze van gebruik beïnvloed wordt) en het gegeven dat de man sedert voornoemde datum alleen het gebruik van de auto heeft gehad.

4.5.10. Voor de vaststelling van de waarde van de auto op 14 februari 1998 heeft het hof onvoldoende gegevens voorhanden. De waarde van de auto kan aan de hand van de zogenaamde koerslijsten van de ANWB worden vastgesteld. Het ligt op de weg van de man deze gegevens in het geding te brengen. Hij wordt hiertoe op na te melden wijze in de gelegenheid gesteld.

4.5.11. Iedere verdere beslissing op de zesde incidentele grief van de vrouw wordt aangehouden.

4.6. ad b) de onroerende zaken (grief 2 man, incidentele grief 1 en 2 vrouw)

4.6.1. Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren de navolgende onroerende zaken:

a. het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend [adres A.], [plaatsnaam], kadastraal bekend [gemeentenaam] sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1.];

b. het kantoorpand met ondergrond en erf alsmede de ondergrond van de bedrijfsloods, staande en gelegen aan de [adres B.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2.];

c. het perceel cultuurgrond gelegen aan de [adres C.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3.],

hierna tezamen ook: de onroerende zaken.

4.6.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2004 beslist dat de onroerende zaken aan de man dienen te worden toebedeeld. De tussen partijen te verdelen waarde van de onroerende zaken is vastgesteld op € 620.680,--, zijnde de onderhandse verkoopwaarde van € 647.000,-- op 10 januari 2003 (zoals vastgesteld in een taxatierapport van [M.] van Rabomakelaardij Zuid) waarop in mindering zijn gebracht de begrootte saneringskosten van € 26.320,-- (op grond van de taxatie milieuschade door Öko-Care B.V.). Voorts is overwogen dat informatie dient te worden verstrekt over de tussen partijen te verrekenen kosten van de door hen ingeschakelde taxateurs en de kosten van Öko-Care B.V. Bij vonnis van 1 december 2004 zijn deze kosten op in totaal een bedrag van € 4.848,51 vastgesteld en is bepaald dat de man ter zake overbedeling aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 307.915,74. Aldus is in het eindvonnis van 10 mei 2006 beslist.

4.6.3. Beide partijen kunnen zich niet verenigen met de door de rechtbank gehanteerde peildatum voor de waardering van de onroerende zaken en de in de verdeling te betrekken waarde daarvan. De vrouw is het voorts niet eens met het in de verrekening betrekken van de kosten van Öko-Care B.V. en het op de waarde van de onroerende zaken in mindering brengen van de begrootte saneringskosten van € 26.320,--.

4.6.4. Het hof stelt vast dat beide partijen in hun grieven tegen de door de rechtbank gehanteerde peildatum voor de waardering van de onroerende zaken aangeven dat zij 25 september 2006 als peildatum willen hanteren (zie ook incidentele grief 2 vrouw). Ingevolge standaard-jurisprudentie dient als peildatum voor de waardering van een boedelbestanddeel uitgegaan te worden van de datum van het vonnis waarin dat boedelbestanddeel aan een van de deelgenoten wordt toebedeeld (in casu 10 mei 2006) indien – zoals hier het geval is – niet wordt opgekomen tegen de toedeling als zodanig. Van deze hoofdregel kan echter worden afgeweken indien partijen het hier over eens zijn, zodat ook het hof als peildatum voor voornoemde waardering 25 september 2006 zal aanhouden. De tweede grief van de man en de tweede incidentele grief van de vrouw slagen in zoverre.

4.6.5. De man stelt de tussen partijen te verrekenen waarde van de onroerende zaken op de peildatum op € 444.336,--. Hij baseert zich hierbij op een taxatierapport van [N.] en [O.] van 23 januari 2007 (productie 4 memorie van grieven man). Hierop dienen in zijn visie in mindering te strekken de begrootte saneringskosten en taxatiekosten, tezamen een bedrag van

€ 31.168,--.

4.6.6. De vrouw betwist voornoemde waarde. Zij stelt dat de taxatie van [M.] (zie hiervoor rov. 4.6.2) als uitgangspunt dient te worden genomen bij de waardebepaling van de onroerende zaken. De juistheid van deze taxatie blijkt aldus de vrouw uit de in opdracht van de gemeente [gemeentenaam] in het kader van de WOZ uitgevoerde taxatie (productie 6 memorie van antwoord tevens incidenteel appel vrouw). De door [M.] vastgestelde waarde dient vervolgens geïndexeerd te worden met 9%, zijnde de door de waarderingskamer aangegeven gemiddelde waardestijging van woningen tussen 2003 en 2005. De waarde van de onroerende zaken bedraagt alsdan in september 2005 € 808.780,--. Deze waarde sluit aan bij de omvang van een door een derde gedaan bod op de onroerende zaken. De vrouw stelt zich voorts op het standpunt dat de begrootte saneringskosten niet in mindering dienen te worden gebracht op de waarde van de onroerende zaken, omdat – kort samengevat – de noodzaak tot en de kosten van de sanering niet vast staan dan wel die kosten niet zijn of worden gemaakt. Tot slot voert de vrouw aan dat, nu er geen nut of noodzaak tot het verrichten van een sanering was, de taxatiekosten van

€ 4.848,51 geheel voor rekening van de man dienen te komen. De vrouw acht daarbij nog van belang dat de taxatie alleen in opdracht van de man is verricht.

4.6.7. Het hof stelt vast dat de vastgestelde waarde van de onroerende zaken in de voorhanden zijnde taxatierapporten aanzienlijk uiteenloopt ([M.] in 2003 € 647.000,-- en [N.]/[O.] in 2007 ruim € 444.000,--. Het hof acht het dan ook noodzakelijk dat een onafhankelijk deskundigen-onderzoek naar de waarde van de onroerende zaken wordt verricht. Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd laten weten dat zij kunnen instemmen met de benoeming van één, door het hof aan te wijzen, deskundige. De deskundige zal worden verzocht de waarde van de onroerende zaken vast te stellen met inachtneming van situatie ter plaatse betreffende de milieuverontreiniging. In de door de deskundige vast te stellen waarde van de onroerende zaken is de verontreiniging derhalve verdisconteerd, zodat de discussie tussen partijen omtrent de (omvang van de) saneringskosten geen rol meer speelt. De eerste incidentele grief van de vrouw faalt in zoverre. Het hof ziet in de omstandigheden van dit geding aanleiding de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.

4.6.8. De aan de deskundige ter beantwoording voor te leggen vragen luiden:

1. Wat is, met inachtneming van de milieuverontreiniging ter plaatse, de onderhandse verkoopwaarde van de navolgende onroerende zaken per 25 september 2006:

a. het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend [adres A.], [plaatsnaam], kadastraal bekend [gemeentenaam] sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1.];

c. het perceel cultuurgrond gelegen aan de [adres C.] te [plaatsnaam], kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 3.].

2. Wat is de gemiddelde onderhandse verkoopwaarde van de hiervoor onder 1a bedoelde onroerende zaak in de periode 1 december 1999 – 1 januari 2002 (zie hierna rov. 4.7.4)?

3. In hoeverre geeft deze zaak u nog aanleiding tot het maken van nadere op – of aanmerkingen?

4.6.9. Het hof gaat er van uit dat partijen aan het onderzoek van de deskundige alle medewerking zullen verlenen die nodig is. Ook gaat het hof er van uit dat beide partijen aanwezig zullen zijn bij het onderzoek van de deskundige ter plaatse en dat de man hieraan zijn medewerking zal verlenen.

4.6.10. Iedere verdere beslissing omtrent de tussen partijen te verrekenen waarde van de onroerende zaken wordt aangehouden.

4.6.11.1. Omtrent de taxatiekosten overweegt het hof als volgt. Uit het vonnis van de rechtbank van 1 december 2004 (rov. 1.11 en 1.12) volgt dat de taxatiekosten van in totaal afgerond € 4.848,-- niet alleen zien op de kosten van Öko-Care

(€ 2.232,89), maar ook op de kosten van de makelaars [N.] en [O.] (voor een bedrag van € 1.292,62 respectievelijk € 1.323,--). Tussen partijen was bij gelegenheid van een comparitie van partijen op 15 november 2000 de afspraak gemaakt dat een ander bureau dan Öko-Care op gezamenlijke kosten een nader bodemonderzoek zou doen. Tevens was afgesproken dat de onroerende zaken vervolgens op gezamenlijke kosten door 2 makelaars getaxeerd zouden worden. De vrouw heeft [N.] benaderd; de man [O.]. Uit de stellingen van partijen leidt het hof, mede gelet op hetgeen hieromtrent bij gelegenheid van het pleidooi door partijen is medegedeeld, af dat uit¬eindelijk tussen hen is afgesproken dat tóch Öko-Care het nader bodemonderzoek zou verrichten. Uit deze afspraak volgt naar het oordeel van het hof dat de daarmee gemoeide kosten bij helfte voor rekening van partijen komen. De eerste incidentele grief van de vrouw faalt derhalve ook voor het overige.

4.6.11.2. Het hof merkt op dat het vonnis van de rechtbank van 1 december 2004 op dit punt mogelijk een vergissing bevat.

De rechtbank heeft immers het totaalbedrag van afgerond € 4.848,-- tussen partijen verrekend door de helft hiervan in mindering te brengen op het door de man aan de vrouw wegens overbedeling te betalen bedrag. Dit is slechts juist indien de man de desbetreffende declaraties geheel voor zijn rekening heeft genomen. Dat lijkt evenwel niet het geval te zijn geweest, nu de declaratie van [N.] ten name van de vrouw is gesteld (productie 1 bij akte uitlating vrouw van 19 mei 2004). Het hof gaat er derhalve vooralsnog van uit dat de vrouw deze rekening heeft voldaan. Voor rekening van de vrouw diende te komen een bedrag van € 2.424,--( de helft van € 4.848,--). Nu zij slechts heeft voldaan een bedrag van afgerond € 1.293,--, resteert door haar te voldoen een bedrag van € 1.131,--. Partijen wordt verzocht zich hieromtrent op na te melden wijze uit te laten.

4.6.11.3. Iedere verdere beslissing op het punt van de taxatiekosten wordt aangehouden.

4.7. ad c) de gebruiksvergoeding (grief 4 man)

4.7.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 21 april 2004 (rov. 3.37 – 3.40) beslist dat de man een vergoeding aan de vrouw verschuldigd is voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning over de periode 1 december 1999 tot 1 januari 2002, waarbij de omvang van de vergoeding is vastgesteld op 5% van de helft van de waarde van de woning op 10 januari 2003

(€ 270.000,--), derhalve op € 13.500,--. In het vonnis van 1 december 2004 (rov. 1.21) is beslist dat op voornoemd bedrag de helft van de door de man in voornoemde periode betaalde eigenaarslasten (in totaal € 1.008,75) in mindering komen, zodat resteert door de man ter zake aan de vrouw te betalen een bedrag van € 12.995,63. In het eindvonnis van 10 mei 2006 is aldus beslist.

4.7.2. De man kan zich niet verenigen met de omvang van de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding. Hij is van oordeel dat uitgegaan dient te worden van een bedrag gelijk aan 3% van de helft van de waarde van de woning in 2000, die hij op € 200.000,-- stelt. De man acht nog van belang dat vrouw heeft meegeprofiteerd van de waardevermeerdering van de woning sinds 2000.

4.7.3. De vrouw acht het door de rechtbank vastgestelde percentage van 5% juist. Zij stemt er mee in dat bij de berekening wordt uitgegaan van de WOZ waarde van de woning, nu deze nauwelijks afwijkt van de door Rabomakelaardij getaxeerde waarde.

4.7.4. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de man gehouden is een vergoeding aan de vrouw te betalen voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning over de periode 1 december 1999 tot 1 januari 2002. Evenmin is in geschil dat op de door de man te betalen vergoeding in mindering komt een bedrag van € 504,37, zijnde de helft van de door de man in die periode betaalde eigenaarslasten. Het hof acht een vergoeding van 4% over het aandeel van de vrouw in de woning redelijk. Deze vergoeding komt de vrouw toe omdat zij geen rendement over haar aandeel in de woning heeft genoten gedurende de periode dat alleen de man het gebruik van de woning heeft gehad. Dat de vrouw heeft geprofiteerd van de waardestijging van de woning is daarbij niet van belang nu ook de man in gelijke mate van deze waardestijging heeft geprofiteerd. Het aandeel van de vrouw in de woning kan eerst worden berekend nadat vaststaat wat de gemiddelde waarde van de woning in bedoelde periode is geweest. Het hof zal daarbij niet uitgaan van de WOZ- waarde van de woning, zoals de vrouw voorstaat. De vrouw gaat er daarbij kennelijk van uit dat de man voorstelt van de WOZ-waarde op 1 januari 2003 uit te gaan (€ 276.000,-- zie productie 6 memorie van antwoord tevens incidenteel appel) omdat zij aangeeft dat deze waarde vrijwel gelijk is aan de getaxeerde waarde in januari 2003 (€ 270.000,--). Dit is evenwel onjuist. De man gaat van een veel lager bedrag uit (€ 200.000,--) daarbij aansluiting zoekende bij een waardering van de woning in 2001 op een bedrag van

€ 226.890. Het hof zal derhalve deze kwestie in de vraagstelling aan de deskundige meenemen (zie hiervoor rov. 4.6.8 onder vraag 2).

4.7.5. Iedere verdere beslissing op grief 4 van de man wordt aangehouden.

4.8. ad d) de buitenlandse banktegoeden en/of contante gelden (grief 3 man, incidentele grief 8 vrouw)

4.8.1. Partijen hebben tijdens hun huwelijk de beschikking gehad over tegoeden op buitenlandse bankrekeningen en/of over contante gelden (in kluizen). Deze gelden waren de fiscus destijds niet bekend. Het betrof zogenaamd “zwart geld”. In eerste aanleg is het bestaan van dit “zwart geld” en/of de omvang daarvan een geschilpunt tussen partijen geweest. Nadat de rechtbank in het vonnis van 21 april 2004 – kort samengevat – in de overwegingen heeft beslist dat de man omtrent deze kwestie nadere informatie diende te verstrekken, is in het vonnis van 1 december 2004 door de rechtbank in de overwegingen (rov. 1.2 – 1.9) beslist op deze kwestie, waarna in het eindvonnis van 10 mei 2006 is beslist dat de man ter zake een bedrag van € 268.207,29 aan de vrouw dient te voldoen. Bij memorie van grieven heeft de man te kennen gegeven dat hij jegens de fiscus gebruik heeft gemaakt van de toepassing van “inkeerregelingen voor buitenlandse inkomsten en buitenlands vermogen”. Mr. [D.] heeft bij brief van 18 april 2006 gericht aan de belastingdienst Oost-Brabant/kantoor Helmond (productie 6 bij memorie van grieven) namens de man opgaaf gedaan van zijn buitenlands vermogen, waarna de man een navorderingsaanslag van € 78.312,-- is opgelegd (productie 14 memorie van grieven).

4.8.2. De grieven van partijen hebben betrekking op de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de vraag welke buitenlandse tegoeden en contanten tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren en de daarmee samenhangende vraag naar de te hanteren peildatum voor de omvang van de saldi van die banktegoeden en de omvang van de contanten. De man richt zijn grief tevens tegen de beslissing van de rechtbank dat het aan hem is om informatie ter zake te verstrekken. De man heeft tevens zijn eis vermeerderd. Hij stelt zich op het standpunt dat de door hem betaalde navorderingsaanslag van de fiscus en de kosten van mr. [D.] bij helfte voor rekening van de vrouw dienen te komen. Ook de vrouw heeft haar eis vermeerderd met een beroep op artikel 3:194 lid 2 BW. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man tot de datum van zijn memorie van grieven de buitenlandse banktegoeden en de contante gelden voor de vrouw heeft verzwegen, zoek gemaakt en verborgen heeft gehouden, zodat de man zijn aandeel in die tegoeden en gelden aan haar heeft verbeurd.

4.8.3. Bij de beoordeling in deze stelt het hof het navolgende voorop. Het gaat in deze om “zwarte gelden” van aanzienlijke omvang. Zo hebben in februari 1994 (derhalve 4 jaar voor het feitelijk uiteengaan van partijen) contante opnamen van een tweetal Duitse bankrekeningen voor in totaal een bedrag van DM 724.838,78 plaatsgevonden. Vaststaat dat, nadat de man tot “inkeer” was gekomen, in februari 2006 een bedrag van in totaal € 308.482,-- van buitenlandse bankrekeningen is overgemaakt naar de Nederlandse bankrekening van de man. Over de periode februari 1994- februari 2006 bestaat onduidelijkheid. Zo is de bestemming van voornoemde contante opnamen in 1994 voor een bedrag van DM 161.338,78 niet te herleiden en hebben sedertdien allerhande contante opnamen en (daarmee niet overeenstemmende) stortingen op diverse andere buiten-landse bankrekeningen plaatsgevonden. Ook zijn enkele buitenlandse bankrekeningen opgeheven kort voor en kort na het verbreken van de samenwoning van partijen en stellen partijen over en weer dat de ander in het bezit is van de aldus opgenomen contante gelden. Voorts staat onbetwist tussen partijen vast dat hun kinderen ten tijde van het bestaan van het huwelijk schen¬kingen van aanzienlijke omvang afkomstig uit deze gelden hebben ontvangen. Partijen stellen beiden dat dit een bedrag van in totaal € 61.260,33 betrof.

4.8.4. Onder de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof het redelijk bij de verdeling van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen behorende tegoeden op de buitenlandse bankrekeningen uit te gaan van de per ultimo 1999 aanwezige buitenlandse tegoeden, zoals weergegeven in bijlage 10 bij de in hiervoor in rov. 4.8.1 genoemde brief van mr. [D.] aan de belastingdienst. Het betreft derhalve een bedrag van € 402.460,67. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat uitgegaan dient te worden van de omvang van de saldi op de datum van de verdeling omdat de man in de periode maart 1998 – februari 2006 alleen het beheer over deze gelden heeft gehad. Niet valt in te zien waarom een waardevermindering van aandelen/effecten en/of contante opnamen van gelden van deze bankrekeningen mede voor rekening en risico van de vrouw dienen te komen.

4.8.5. Het hof komt dan toe aan de bespreking van vermeerdering van eis van de vrouw betreffende haar beroep op artikel 3:194 lid 2 BW. De man betwist de stelling van de vrouw dat hij de tegoeden in het buitenland voor haar heeft verzwegen, zoek heeft gemaakt en verborgen heeft gehouden. Hij stelt dat hij slechts aangegeven heeft dat er geen tussen partijen (onderstreping hof) te verdelen banktegoeden in het buitenland waren, omdat deze immers reeds tussen partijen verdeeld waren. Het hof verwerpt dit verweer van de man en wijst de vordering van de vrouw toe. De man heeft in eerste aanleg in zijn conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie het navolgende gesteld:

“Voorts ontkent de man dat er nog sprake zou zijn van saldi op buitenlandse bankrekeningen”, en

“De man zal niet ontkennen dat er in het verleden sprake is geweest van banksaldi in het buitenland, doch die bankrekeningen zijn een aantal jaren geleden al opgeheven”, en

“Samenvattend komt het er op neer dat er thans geen sprake meer is van buitenlandse bankrekeningen, waarop aanzienlijke bedragen staan, die zouden moeten worden verdeeld”, en

“(…) naar de mening van de man (…) dient deze kwestie bij de verdeling van de gemeenschap dan ook verder buiten beschouwing te blijven”.

In zijn conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie stelt de man voorts:

“Buitenlandse bankrekeningen waren niet aanwezig op 14 februari noch op 1 december 1999”.

Vorenstaande citaten kunnen, naar het oordeel van het hof, niet tot een andere conclusie leiden dan dat de man de bewuste tegoeden heeft verzwegen en verborgen gehouden als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW. De man heeft eerst bij memorie van grieven (d.d. 27 februari 2007) aan zowel de vrouw als aan de rechter kenbaar gemaakt dat er sprake was van buitenlandse tegoeden, terwijl namens hem de belastingdienst reeds bij brief van 14 oktober 2005 in alge¬mene zin en bij brief van 18 april 2006 in specifieke zin omtrent een en ander op de hoogte was gebracht. Het hof merkt daarbij nog op dat voornoemde brieven beide dateren van voor het eindvonnis in eerste aanleg (d.d. 10 mei 2006) terwijl ook de verdelingsakte van 25 september 2006, waarin uitvoering is gegeven aan het uitvoerbaar bij voorraad gegeven eindvonnis van de rechtbank, zonder bedoelde informatie van de zijde van de man is gepasseerd. De man heeft nog aangevoerd dat zijn “inkeer” de sanctie van artikel 3:194 lid 2 BW zou doen vervallen, maar noch de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis bieden daarvoor enige ondersteuning. Ook het gegeven dat de vrouw op de hoogte was van het bestaan van de buitenlandse tegoeden leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat in deze immers om de handelwijze van de man zelf. De wetenschap van de vrouw is rechtens niet relevant.

4.8.6. Vorenstaande leidt ertoe dat de man zijn aandeel in de buitenlandse tegoeden aan de vrouw verbeurt. De vrouw komt dan ook het gehele bedrag van € 402.460,67 toe. Onder deze omstandigheden acht het hof het redelijk dat de door de man betaalde fiscale navorderingsaanslag van € 78.312,-- en de declaratie van mr. [D.] van in totaal € 5.142,79 geheel voor rekening van de vrouw komen. Het hof neemt daarbij in aanmerking neemt dat de vrouw zeer wel op de hoogte is geweest van “het zwarte circuit”.

4.8.7. De derde grief van de man faalt derhalve, terwijl de achtste incidentele grief van de vrouw slaagt. De beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de buitenlandse tegoeden kunnen derhalve niet in stand blijven en de bestreden vonnissen zullen in zoverre worden vernietigd. De vrouw komt ten laste van de man toe een bedrag van € 402.460,67 toe, te verminderen met een bedrag van € 78.312,-- (navorderingsaanslag) en een bedrag van € 5.142,79 (declaratie mr. [D.]). De vrouw heeft reeds een bedrag van € 268.207,29 ter zake ontvangen, zodat resteert ten laste van de man te ontvangen een bedrag van € 50.798,59. Het hof zal aldus in het in deze te wijzen eindarrest beslissen.

4.9. ad e) de aandelen [Z.] B.V. (incidentele grief 3 vrouw)

4.9.1. De rechtbank heeft – kort samengevat - in de bestreden vonnissen beslist dat de waarde van de aandelen [Z.] B.V. langs de weg van de waardering van de aandelen in [E.] Beheer B.V. in de verdeling van de huwelijksgemeenschap worden betrokken en derhalve geen aparte waardering van de aandelen dient plaats te vinden.

4.9.2. De vrouw kan zich met vorenstaande beslissing van de rechtbank niet verenigen. Zij stelt zich, op grond van de door haar in de toelichting op deze grief omschreven omstandigheden, op het standpunt dat het doel van de verkoop van de aandelen van [Z.] B.V. was om de waarde van de bedoelde vennootschap buiten de huwelijksgemeenschap van partijen te houden. Er zou sprake zijn geweest van een schijnoverdracht van de aandelen aan de zwager van de man. De vrouw vordert dat een onderzoek wordt gelast naar de activiteiten en eigendomsverhoudingen binnen [Z.] B.V. en, voor het geval mocht blijken dat de man juridisch dan wel economisch eigenaar is, de waarde van de aandelen van [Z.] B.V. te taxeren per 14 februari 1998 en te bepalen dat zij aanspraak heeft op de helft van deze waarde.

4.9.3. De man acht de beslissing van de rechtbank juist en wijst op de bevindingen van de door de vrouw ingeschakelde accountant. De man betwist de door de vrouw gestelde feiten en/of omstandigheden.

4.9.4. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [Z.] B.V. een 100 % dochter was van [E.] Beheer B.V. (hierna: de holding) en dat de aandelen van [Z.] B.V. op 23 juli 1998 door de holding aan een derde zijn overgedragen. Gesteld noch gebleken is dat deze overdracht niet rechtsgeldig was. Hoewel de aandelen van [Z.] B.V. ook tijdens het huwelijk niet tot de huwelijks- gemeenschap behoorden (zij werden immers door holding gehouden) volgt uit vorenstaande dat de aandelen ook niet indirect op de datum van de ontbinding van het huwelijk (1 december 1999) tot de huwelijksgemeenschap behoorden. De aandelen waren immers toen al overgedragen.

4.9.5. Voor zover de stellingen van de vrouw aangemerkt dienen te worden als een beroep op benadeling van de gemeenschap als bedoeld in artikel 1:164 BW (zo dit artikel al van toepassing is, hetgeen het hof niet kan nagaan nu uit de processtukken niet blijkt op welke datum de echtscheidingsprocedure een aanvang heeft genomen) overweegt het hof als volgt. Dat de gemeenschap door de overdracht van de aandelen is benadeeld is het hof niet gebleken. Uit de rapportage van P.W.C. (productie 4 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) blijkt dat op 4 juni 1998 een dividenduitkering van fl. 284.456,-- van [Z.] B.V. aan de holding heeft plaatsgevonden en dat dit het saldo betrof van de per 31 december 1997 aanwezige uitkeerbare reserves. Vervolgens zijn de aandelen van [Z.] B.V. tegen de intrinsieke waarde overgedragen aan een derde, hetgeen de door de vrouw ingeschakelde accountant, mede gelet op de nettoresultaten van de B.V. vlak voor, ten tijde van en kort na de overdracht van de aandelen, juist acht.

In het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft de vrouw de helft van de waarde van de aandelen van de holding ontvangen. Zij heeft derhalve indirect meegedeeld in de door de holding ontvangen dividenduitkering en de koopsom van de aandelen. Onder die omstandigheden is van een benadeling van de gemeenschap als bedoeld in artikel 1:164 B.W. geen sprake was. Hetgeen de vrouw overigens ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt heeft aangevoerd geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.

4.9.6. Op grond van het vorenstaande dienen de vorderingen van de vrouw met betrekking tot [Z.] B.V. te worden afgewezen. De derde incidentele grief van de vrouw faalt.

4.10. ad f) de wettelijke rente (incidentele grief 4 vrouw)

4.10.1. Bij wege van vermeerdering van eis verzoekt de vrouw het hof te bepalen dat de man aan de vrouw de wettelijke rente dient te vergoeden over het door hem – op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank van 10 mei 2006 – aan de vrouw betaalde bedrag van € 1.475.358,11 over de periode 1 juli 2006 (de dag waartegen de wettelijke rente is aangezegd) tot 25 september 2006 (de dag waarop zij voornoemd bedrag heeft ontvangen) waarop in mindering strekt het door de notaris betaalde rente van € 6.936,20, zodat resteert door de man te voldoen een bedrag van € 7.816,80.

4.10.2. De man betwist de vordering van de vrouw. Hij stelt zich op het standpunt dat de betalingstermijn van 1 juli 2006 mede door toedoen van de vrouw niet is gehaald, maar dat hij op 7 juli 2006 de aan de vrouw toekomende gelden onder de notaris gestort. De vrouw heeft volgens de man geen rentenadeel geleden nu zij van de notaris een marktconforme rente heeft ontvangen.

4.10.3. Het hof wijst de vordering van de vrouw af. Op grond van artikel 6:119 BW is de man in beginsel aan de vrouw de wettelijke rente verschuldigd over de periode 1 tot 7 juli 2006. Het hof is evenwel van oordeel dat het in onderhavige kwestie, gelet op onder meer de complexiteit van de zaak en de omvang van het door de man te fourneren bedrag, onaanvaardbaar is dat de vrouw gebruik maakt van haar aanspraken ter zake. Voor wat betreft de periode vanaf 7 juli 2006 heeft het volgende te gelden. Nu de vrouw heeft verzocht de gelden onder de notaris te storten is, door het voldoen van de man aan dit verzoek, van verzuim aan de zijde van de man geen sprake en is de vertraging in de ontvangst door de vrouw van het geld niet aan de man toerekenbaar. Daarbij kan de storting van de gelden door de man onder de notaris, gelet op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw, worden aangemerkt als een betaling aan de vrouw.

4.10.4. De vierde incidentele grief van de vrouw faalt.

4.11. ad g) de kosten van een accountant (incidentele grief 5 vrouw)

4.11.1. In het vonnis van 21 april 2004 (rov. 3.24) heeft de rechtbank voorshands geoordeeld dat de kosten van de door de vrouw ingeschakelde accountant (€ 16.200/fl. 35.700,--) voor rekening van de vrouw moeten komen omdat partijen geen andersluidende afspraak over de betaling van deze kosten hebben gemaakt.

4.11.2. De vrouw acht deze beslissing van de rechtbank niet juist. Zij is van mening dat de man de helft van de kosten van de accountant dient te voldoen.

4.11.3. De man is het eens met de beslissing van de rechtbank. Hij betwist de stelling van de vrouw dat de rechtbank opdracht zou hebben gegeven tot het inschakelen van de accountant. De vrouw dient de kosten van de door haar ingeschakelde accountant te betalen de man de kosten van zijn eigen accountant.

4.11.4. Het hof stelt voorop dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 november 2000 – anders dan de vrouw stelt – niet blijkt dat de rechtbank een opdracht aan de vrouw heeft verstrekt tot het laten waarderen van de aandelen door een accountant. Uit voornoemd proces-verbaal blijkt wel dat tussen partijen werkafspraken zijn gemaakt om tot waardering van de aandelen te geraken. De accountant van de vrouw heeft een uitvoerig onderzoek gedaan teneinde tot die waardering te komen. Als gevolg van diverse omstandigheden, waaronder een ziekte van de man en besprekingen over een bedrijfsoverdracht binnen de familie, is de inhoud van het rapport gedateerd geraakt. Het hof acht het onder die omstandigheden niet redelijk dat de met de waardering van de aandelen gemoeide kosten alleen door de vrouw gedragen zouden moeten worden. De werkzaamheden van de accountant van de vrouw waren immers dienstig aan de totstandkoming van de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Het feit dat ook de man kosten heeft gemaakt doet aan vorenstaande niet af.

4.11.5. De incidentele vijfde grief van de vrouw slaagt. De man dient de helft van de kosten, derhalve een bedrag van

€ 8.100,-- voor zijn rekening te nemen. Het hof zal aldus in het in deze te wijzen eindarrest beslissen.

4.12. ad h) de peildatum samenstelling huwelijksgemeenschap (incidentele grief 7 vrouw)

4.12.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 april 2004 (rov. 3.3) als peildatum voor de samenstelling van de huwelijksgemeenschap de datum van de ontbinding van het huwelijk aangehouden, te weten 1 december 1999. De vrouw kan zich hiermee niet verenigen. Zij wenst de datum van het feitelijk uiteengaan van partijen aan te houden als peildatum omdat sedertdien een groot aantal wijzigingen in de samenstelling van de huwelijksgemeenschap hebben plaatsgevonden. De man acht de beslissing van de rechtbank juist.

4.12.2. Het hof stelt vast dat deze grief naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft. De vrouw heeft immers in de andere incidentele grieven deze kwestie, waar naar haar mening relevant, aan de orde gesteld.

4.12.3. De zevende incidentele grief van de vrouw faalt.

4.13. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De uitspraak

In het principaal en incidenteel appel:

het hof:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in rov. 4.6.8 van dit arrest geformuleerde vragen;

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

mr. Ing. A.C.M.M. van Heesbeen,

p/a Gloudemans Taxatiebureau,

Postbus 455, 5240 AL Rosmalen,

Tel.

ECLI:NL:GHSHE:2009:BH8197

Toegepaste wetsartikelen