ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4405

Parketnummer: 20-000659-08 Uitspraak : 29 september 2008 TEGENSPRAAK Gerechtshof 's-Hertogenbosch meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 februari 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-820937-07 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1946], wonende te [woonplaats], [adres]. Hoger beroep De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter, waarbij verdachte werd vrijgesproken, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bewezen zal verklaren hetgeen verdachte is tenlastegelegd en verdachte zal veroordelen tot een geldboete van EUR 1.450,-, subsidiair 29 dagen vervangende hechtenis, waarvan EUR 950,-, subsidiair 19 dagen vervangende hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd en het tevens niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 31 juli 2006 te Bergeijk, opzettelijk gasolie die was voorzien van een herkenningsmiddel, als bedoeld in artikel 27, derde lid van de Wet op de accijns, dan wel bestanddelen bevatte van die herkenningsmiddelen, voorhanden heeft gehad in de brandstoftank van een motorrijtuig, terwijl het aldus voorhanden hebben niet was toegestaan en/of geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 91 van de Wet op de Accijns van toepassing waren. Bijzondere overweging met betrekking tot het bewezenverklaarde en de strafbaarheid De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij in strijd met artikel 91 van de Wet op de accijns zgn. “rode” diesel” aanwezig heeft gehad in de brandstoftank van een motorrijtuig. De politierechter heeft verdachte daarvan vrijgesproken, kort gezegd, omdat er sprake zou zijn van een motorrijtuig als bedoeld in de uitzonderingsbepalingen van artikel 40 letters a en c van het Uitvoeringsbesluit accijns. De officier van justitie is tegen deze uitspraak in hoger beroep gekomen en heeft in zijn appelschriftuur van 21 februari 2008 betoogd dat de door de politierechter aangehaalde uitzonderingsbepalingen in casu niet van toepassing zijn. De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij deze zienswijze van de officier van justitie. De raadsman heeft in hoger beroep betoogd dat het betreffende voertuig valt onder de uitzonderingsregel in lid 3, onder b, van artikel 91 van de Wet op de accijns juncto artikel 40, aanhef en onder a en c, van het Uitvoeringsbesluit accijns juncto artikel 37 van de Wegenverkeerswet 1994. Het hof overweegt volgende. I. Vast staat dat op 31 juli 2006 zich te Bergeijk in de brandstoftank van een motorrijtuig van verdachte, op de weg, zgn. “rode” diesel bevond. (bevindingen verbalisanten pag. 2 en 3 ; brief Douane Laboratorium d.d. 05 september 2006 pag. 10). Dat motorrijtuig werd toen bestuurd door [Bestuurder], die in opdracht van verdachte biggen vervoerde van verdachtes bedrijf te [plaats] naar een bedrijf van verdachte in België, ongeveer 35 kilometer verderop (bevindingen verbalisanten pag. 2 en 3; verklaring [Bestuurder] pag. 3; verklaring verdachte pag. 4 en ter terechtzitting in hoger beroep). II. De bestuurder [Bestuurder] heeft tegenover de verbalisanten verklaard dat de maximumsnelheid van het motorrijtuig ongeveer 60 km/h bedroeg. (pag. 3) Verdachte heeft ter terechtzitting van de Politierechter op 11 februari 2008 verklaard dat het motorvoertuig hooguit 50 km/h kon rijden. III. Voor het vaststellen of het motorrijtuig viel onder een van de uitzonderingsbepalingen op grond waarvan het “rode” diesel in de tank mocht hebben, zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. Artikel 91 Wet op de accijns Lid 2: Het is niet toegestaan halfzware olie en gasolie die zijn voorzien van herkenningsmiddelen als bedoeld in artikel 27, derde lid, dan wel bestanddelen bevatten van die herkenningsmiddelen , voorhanden te hebben in: a. de brandstoftank van een motorrijtuig of van een pleziervaartuig; b. ........ Lid 3: Het bepaalde in het tweede lid, onderdeel a, is niet van toepassing op: a. motorrijtuigen die geen gebruik maken van de weg; b. bij algemene maatregel van bestuur, onder daarbij te stellen voorwaarden, aan te wijzen motorrijtuigen die gewoonlijk niet worden gebruikt op de weg. Artikel 100 Wet op de accijns Lid 1: Degene die een in de artikelen 91, eerste en tweede lid, of 92 opgenomen verbod overtreedt, wordt gestraft met een geldboete van de derde categorie. Lid 2: Degene die een van de in het eerste lid bedoelde verboden opzettelijk overtreedt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie. Artikel 40 Uitvoeringsbesluit accijns Halfzware olie en gasolie die zijn voorzien van herkenningsmiddelen als bedoeld in artikel 27, derde lid, van de wet, dan wel bestanddelen bevatten van die herkenningsmiddelen, mogen voorhanden zijn in de brandstoftank ten behoeve van de aandrijving van motorrijtuigen: a. waarvoor op grond van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, onder 2° en 4° van de Wegenverkeerswet 1994 geen kenteken behoeft te zijn opgegeven; b. ........ c. die zijn ingericht voor het gebruik elders dan op wegen en uitsluitend worden gebruikt voor het landbouw- en bosbouwbedrijf d. ........ Artikel 36 Wegenverkeerswet 1994 Lid 1: Aan de eigenaar of houder van een motorrijtuig of een aanhangwagen op de weg dient overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde regels door de Dienst Wegverkeer een kenteken voor dat voertuig te zijn opgegeven. Lid 2: Ter zake van de in het eerste lid bedoelde opgave dient overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde regels door de Dienst Wegverkeer een kentekenbewijs te zijn afgegeven aan de eigenaar of houder van het voertuig. Artikel 37 Wegenverkeerswet 1994 Lid 1: Artikel 36 is niet van toepassing op: a. de volgende categorieën motorrijtuigen alsmede de door die motorrijtuigen voortbewogen aanhangwagens: 1°. ......... 2°. landbouwtrekkers 3°. ......... 4°. motorrijtuigen met beperkte snelheid Lid 6: Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels vastgesteld omtrent de omschrijving van de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde categorieën voertuigen alsmede de voor die categorieën vastgestelde maximumsnelheid. Artikel 1.1. Voertuigreglement In dit besluit en de daarop berustende regelingen wordt, voor zover niet anders is bepaald, verstaan onder a. t/m aa. ....... ab. landbouw- of bosbouwtrekker: motorrijtuig op wielen of rupsbanden, met ten minste twee assen en een door de constructie bepaalde maximumsnelheid van niet minder dan 6 km/h, die voornamelijk voor tractiedoeleinden is bestemd en in het bijzonder is ontworpen voor het trekken, duwen, dragen of in beweging brengen van bepaalde verwisselbare uitrustingsstukken die voor gebruik in de land- of bosbouw zijn bestemd, of voor het trekken van aanhangwagens voor de land- of bosbouw, welk motorrijtuig kan zijn ingericht om een lading te vervoeren voor landbouw- of bosbouwdoeleinden of kan worden uitgerust met zitplaatsen voor meerijders; ab1. t/m ao …… ap. motorrijtuig met beperkte snelheid: motorrijtuig met een door de constructie bepaalde maximum snelheid van niet meer dan 25 km/h, niet zijnde een landbouw- of bosbouwtrekker of een bromfiets, niet ingericht voor het vervoer van personen, en ingericht voor het bij op korte afstand van elkaar gelegen plaatsen afleveren of ophalen van goederen. (.........) IV. Het onderhavige motorrijtuig viel niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 91, derde lid, onder a van de Wet op de accijns: motorrijtuigen die geen gebruik maken van de weg. Immers ten tijde van het ten laste gelegde maakte het motorrijtuig gebruik van de weg. V. De vraag doet zich voor of in casu het motorrijtuig valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 91, derde lid, onder b van de Wet op de accijns: motorrijtuigen die gewoonlijk niet worden gebruikt op de weg. Weliswaar werd het motorrijtuig op 31 juli 2006 rijdend op de weg aangetroffen, maar verdachte heeft gesteld dat het motorrijtuig slechts werd gebruikt op zijn bedrijf te [plaats] en voor het vervoer van biggen van zijn bedrijf in [plaats] naar zijn bedrijf in België. Naar het oordeel van het hof kan op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet worden gesteld dat deze stelling van verdachte onjuist is. Het hof gaat er daarom van uit dat het motorrijtuig gewoonlijk niet op de weg werd gebruikt en derhalve in zoverre viel onder het bepaalde in artikel 91, derde lid, onder b, van de Wet op de accijns. Voor straffeloosheid moet het motorrijtuig dan wel behoren tot de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen motorrijtuigen. VI. Anders dan de politierechter is het hof van oordeel dat het motorrijtuig niet kan worden aangemerkt als een motorrijtuig dat is ingericht voor het gebruik elders dan op wegen en uitsluitend worden gebruikt voor het landbouw- en bosbouwbedrijf (artikel 40, onder c Uitvoeringsbesluit accijns). Aan het vereiste dat het motorrijtuig moet zijn ingericht voor het gebruik elders dan op wegen is niet voldaan. VII. Anders dan de raadsman heeft betoogd is het hof van oordeel dat het motorrijtuig ook niet kan worden aangemerkt als een motorrijtuig waarvoor op grond van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, onder 2° van de Wegenverkeerswet 1994 geen kenteken behoeft te zijn opgegeven. (Artikel 40, onder a Uitvoeringsbesluit accijns) Immers het onderhavige motorrijtuig voldoet niet aan de vereisten die, zoals hierboven weergegeven, in artikel 1.1. onder ab van het Voertuigreglement worden gesteld. VIII. In beginsel zou het motorrijtuig kunnen worden aangemerkt als een motorrijtuig waarvoor op grond van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, onder 4° van de Wegenverkeerswet 1994 geen kenteken behoeft te zijn opgegeven. (Artikel 40, onder a Uitvoeringsbesluit accijns). Echter het motorrijtuig voldeed niet aan het vereiste van artikel 1.1., onder ap van het Voertuigreglement, te weten dat de door de constructie bepaalde maximum snelheid niet meer dan 25 km/h mag bedragen. Immers zowel de bestuurder van het motorrijtuig als verdachte hebben verklaard dat die maximumsnelheid aanzienlijk meer bedroeg, nl. 60 respectievelijk 50 km/h. Dat de maximumsnelheid niet door een technisch onderzoek van het motorrijtuig zelf is vastgesteld, doet daaraan niet af. IX. Nu aldus het betreffende motorrijtuig niet onder een van de uitzonderingsbepalingen van artikel 91, derde lid Wet op de accijns viel, acht het hof het ten laste gelegde bewezen. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 31 juli 2006 te Bergeijk gasolie die was voorzien van een herkenningsmiddel, als bedoeld in artikel 27, derde lid van de Wet op de accijns, dan wel bestanddelen bevatte van die herkenningsmiddelen, voorhanden heeft gehad in de brandstoftank van een motorrijtuig, terwijl geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 91 van de Wet op de accijns van toepassing was. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 91(oud), tweede lid onder a, van de Wet op de accijns en strafbaar gesteld bij artikel 100, eerste lid, van die wet. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde. Op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. De advocaat-generaal heeft een geldboete van EUR 1.450,-, waarvan EUR 950,- voorwaardelijk, gevorderd. Het hof overweegt het volgende. Gelet op de tankinhoud van het betreffende voertuig en de richtlijnen van het openbaar ministerie, zou het opleggen van een onvoorwaardelijke geldboete van EUR 1.450,- op zich passend zijn. Het hof houdt echter rekening met de omstandigheid dat verdachte deze kwestie aan de rechter heeft willen voorleggen en zal een gedeelte van de op te leggen geldboete slechts voorwaardelijk opleggen, zoals de advocaat-generaal heeft gevorderd. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof: Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: overtreding van artikel 91, tweede lid, van de Wet op de accijns. Verklaart verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 1.450,00 (duizendvierhonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 29 (negenentwintig) dagen hechtenis. Bepaalt, dat een gedeelte van de geldboete, groot EUR 950,00 (negenhonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 19 (negentien) dagen hechtenis, niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Aldus gewezen door mr. J.P.F. Rijken, voorzitter, mr. J.A. van Zon en mr. J.H.M. Westenbroek, in tegenwoordigheid van mr. B.M. Hoekstra, griffier, en op 29 september 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. J.H.M. Westenbroek is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.