ECLI:NL:GHSHE:2008:BF8521

Parketnummer: 20-000634-08

Uitspraak : 27 augustus 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 februari 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-825538-07 tegen:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats],

wonende te [adres], [woonplaats][pleegplaats].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen onder aanvulling van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij:

op of omstreeks 30 september 2007 te [pleegplaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5,88 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo wordt althans het door de raadsman gevoerde verweer verstaan.

Van de zijde van de verdachte is daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat ten tijde van het handelen van de verbalisanten er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. De verbalisanten hebben immers verdachte, hoewel hij niet op grond van zijn gedragingen als verdachte kon worden aangemerkt en evenmin formeel als verdachte was aangemerkt, aangezegd dat verdachte zou worden gefouilleerd. De raadsvrouwe van verdachte heeft derhalve betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging jegens haar cliënt nu er onherstelbare vormverzuimen hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Naar het oordeel van het hof is tijdens het onderzoek ter terechtzitting komen vast te staan dat de dienstdoende verbalisanten, [verbalisant] en [verbalisant], langs de [benaming van een] plas reden waar zij op de weg een witte [auto] zagen staan met een openstaande achterdeur. Na controle bleek de auto op naam van verdachte te staan. Vervolgens zagen zij verdachte een visstoeltje uit de genoemde auto halen. Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat verdachte veelvuldig handelt in verdovende middelen rondom de [benaming van een] plas, hetgeen enkele weken ervoor ook op de afdelingsbriefing van het bureau van politie van [plaats] zou hebben gestaan.

De verbalisanten besloten hierop verdachte te controleren op het bezit van harddrugs waarop [verbalisant] het politievoertuig uitstapte ten einde verdachte staande te houden. Hij sprak verdachte aan en deelde hem mede dat hij hem wilde controleren op het bezit van verdovende middelen. Hierop heeft verdachte zich terstond omgedraaid en is weggelopen in tegengestelde richting.

Het hof is van oordeel dat ten tijde van de staandehouding van verdachte door de verbalisant [verbalisant] er sprake moet zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld ex artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering, getuige artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering.

De enkele omstandigheid dat verdachte ambtshalve bekend was bij de verbalisanten en voormeld gegeven van de afdelingsbriefing, is naar het oordeel van het hof niet voldoende om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld ex artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Derhalve hadden de verbalisanten niet mogen overgaan tot het staande houden van verdachte en evenmin tot het toepassen van het dwangmiddel ‘onderzoek aan lichaam of kleding’. Het enkele feit dat verdachte zich na de aanzegging hiertoe door de betreffende verbalisant verdacht is gaan gedragen doet aan het bovenstaande niet af.

Het hof is van oordeel dat er weliswaar sprake is van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, doch dit verzuim levert niet een dusdanige ernstige schending van beginselen van een goede procesorde op, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak dat dit dient te leiden tot de zo vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof verwerpt dientengevolge het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Vrijspraak

Subsidiair is van de zijde van de verdediging aangevoerd dat bovenstaande gedragingen van de desbetreffende verbalisanten dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten die naar aanleiding van het onrechtmatig optreden van de verbalisanten zijn verkregen en dat verdachte dientengevolge vrijgesproken dient te worden van het hem ten laste gelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat het optreden van de verbalisanten jegens verdachte onrechtmatig is geweest. Omdat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim inhoudende schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift en er tevens sprake is van een direct causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door de onrechtmatige gedragingen van verbalisanten uitgesloten te worden voor bewijs.

Nu het hof uit de overige bewijsmiddelen niet de overtuiging heeft verkregen dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, dient hij daarvan te worden vrijgesproken.

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;

verklaart niet bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door:

mr. J.M.W.M. van den Elzen, voorzitter,

mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. T.E. van der Spoel,

in tegenwoordigheid van mr. M.M. Tatters, griffier,

en op 27 augustus 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. T.E. van der Spoel is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.