ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0479
zaaknr. HD 103.005.265
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 9 september 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [...],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. J.E. Benner,
tegen:
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK HEUVELLAND U.A.,
gevestigd te Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Rabobank,
advocaaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2007 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 april 2007, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Rabobank als gedaagde.
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellante] negen grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Rabobank de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellante] heeft in 1992 een effectenrekening geopend bij de Rabobank.
b) Op 5 november 1997 heeft [appellante], mede namens haar zoon, een overeenkomst terzake een beleggersrekening gesloten met de Rabobank. Deze rekening is op 6 november 1998 gesplitst en [appellante] heeft een deel van haar vermogen over laten maken op de rekening van haar zoon. Later is het (op dat moment aanwezige) vermogen weer naar de rekening van [appellante] overgemaakt.
c) [appellante] heeft op 31 mei 2002 een procedure tegen de Rabobank aanhangig gemaakt bij de Klachtencommissie DSI. [appellante] heeft de Rabobank in die procedure verweten, zeer kort samengevat, dat de Rabobank ondeugdelijke beleggingsadviezen heeft gegeven en dat de Rabobank haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden.
d) De Klachtencommissie DSI heeft bij bindend advies van
1 mei 2003 één onderdeel van de klacht onbehandeld gelaten wegens overschrijding van de klachttermijn door [appellante]. De andere onderdelen van de klacht zijn door de Klachtencommissie DSI ongegrond verklaard.
e) De dagvaarding in eerste aanleg, waarmee de onderhavige procedure een aanvang heeft genomen, is op 13 juni 2006 aan de Rabobank betekend. [appellante] had ook reeds op 23 maart 2006 een dagvaarding aan de Rabobank laten betekenen, maar die dagvaarding is niet overeenkomstig artikel 125 lid 2 en 3 Rv ingeschreven bij de rechtbank.
4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] allereerst vernietiging van het bindend advies van de Klachtencommissie DSI van 1 mei 2003. [appellante] heeft deze vordering aangeduid als een incidentele vordering in de zin van artikel 208 Rv.
[appellante] heeft aan deze vordering de stelling ten grondslag gelegd dat - kort gezegd - instandhouding van het bindend advies in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
4.2.2. Daarnaast vordert [appellante] in de onderhavige procedure, zakelijk weergegeven:
- een verklaring voor recht dat de Rabobank tekortgeschoten is in de nakoming van de door de Rabobank met [appellante] gesloten overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de schade die [appellante] daardoor heeft geleden;
- veroordeling van de Rabobank tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat;
met veroordeling van de Rabobank tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
4.3. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de in r.o. 4.2.1 weergegeven vordering gebaseerd is op artikel 7:904 lid 1 BW. Volgens die bepaling is, kort gezegd, een bindend advies vernietigbaar indien gebondenheid aan het bindend advies in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
De rechtbank heeft de in r.o. 4.2.2 weergegeven vordering aldus begrepen dat deze gebaseerd is op artikel 7:904 lid 2 BW en dus alleen behandeling behoeft indien de in r.o. 4.2.1 weergegeven vordering wordt toegewezen en het bindend advies dus vernietigd wordt.
Nu [appellante] tegen deze uitleg van haar vorderingen geen grief heeft gericht, zal ook het hof van deze uitleg uitgaan.
4.4. De Rabobank heeft als verweer onder meer aangevoerd dat het bindend advies door de Klachtencommissie DSI gegeven is op 1 mei 2003, dat de inleidende dagvaarding waarmee de onderhavige vordering tot vernietiging is ingesteld, is uitgebracht op 13 juni 2006 en dat op dat moment de vordering tot vernietiging van het bindend advies al verjaard was door verloop van de termijn van drie jaren als omschreven in artikel 3:52 lid 1 BW. Volgens de Rabobank is de verjaring niet gestuit door de eerder namens [appellante] uitgebrachte dagvaarding van 23 maart 2006, welke dagvaarding niet is ingeschreven op de rol van de rechtbank.
4.5. De rechtbank heeft dit verjaringsverweer van de Rabobank gehonoreerd. Naar het oordeel van de rechtbank moet de wel uitgebrachte maar niet ingeschreven dagvaarding van 23 maart 2006 gelijk worden gesteld met een ingetrokken daad van rechtsvervolging als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 slotzin BW, die de verjaring niet stuit. De rechtbank heeft op grond van dit oordeel geconcludeerd dat de vordering tot vernietiging van het bindend advies verjaard is. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
4.6.1. Het hof zal eerst grief I behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een wel uitgereikte maar zonder enige reden niet ingeschreven dagvaarding waaraan geen gevolg is gegeven, gelijk gesteld moet worden met een ingetrokken daad van rechtsvervolging als bedoeld in artikel 3:316 lid 2, tweede zin, BW.
4.6.2. Het hof stelt dienaangaande voorop dat een geding ingevolge artikel 125 lid 1 Rv aanhangig is vanaf de dag van de dagvaarding. Op de dag van de dagvaarding wordt derhalve op grond van artikel 3:316 lid 1 Rv een lopende verjaring van de betreffende rechtsvordering gestuit.
4.6.3. Het voorgaande lijdt op grond van artikel 3:316 lid 2, tweede volzin BW uitzondering indien de daad van rechtsvervolging wordt ingetrokken. In dat geval stuit de daad van rechtsvervolging de verjaring niet.
4.6.4. Het hof is met [appellante] van oordeel dat deze uitzondering - intrekking van de daad van rechtsvervolging - zich alleen voordoet indien de partij die de dagvaarding heeft laten uitbrengen, een actieve daad verricht waaruit blijkt dat deze partij de daad van rechtsvervolging prijs wil geven. In dat geval hoeft de wederpartij in de daad van rechtsvervolging, nu die is ingetrokken, geen stuiting (meer) te zien.
4.6.5. Indien de partij die de dagvaarding heeft laten uitbrengen, nalaat om de dagvaarding in te schrijven, kan uit dat enkele feit niet afgeleid worden dat die partij de daad van rechtsvervolging geheel wil prijsgeven. Aan het nalaten van de inschrijving kan immers ook een andere reden ten grondslag liggen, terwijl de gedagvaarde partij uit de dagvaarding juist had moeten afleiden dat de wederpartij de daad van rechtsvervolging niet wilde prijsgeven. Het hof acht het om die reden niet juist het enkele niet inschrijven van een dagvaarding gelijk te stellen met het intrekken van een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 lid 2 BW.
4.6.6. Het gevolg van de niet inschrijving van de dagvaarding is wel dat de aanhangigheid van het geding, waarvan sprake was vanaf het moment van de dagvaarding, vervalt indien niet binnen twee weken na de in de dagvaarding genoemde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Naar het oordeel van het hof is in deze situatie sprake van een ingestelde eis die niet tot toewijzing leidt omdat het geding "op andere wijze is geëindigd" in de zin van artikel 3:316 lid 2 eerste volzin BW. In een dergelijke situatie is de verjaring gestuit indien binnen zes maanden na het eindigen van het geding een nieuwe eis wordt ingesteld. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. Dat betekent dat de verjaring tijdig is gestuit. Een nieuwe verjaringstermijn is niet vol gemaakt. Grief I is dus terecht voorgedragen. Het beroep van de bank op verjaring moet worden verworpen.
4.7.1. Het voorgaande brengt mee dat ook grief VI doel treft. Die grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellante] tot vernietiging van het bindend advies van de Klachtencommissie DSI verjaard is.
4.7.2. De grieven II tot en met V, die eveneens op de verjaringskwestie betrekking hebben, behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
4.8. [appellante] heeft het hof in de appeldagvaarding (punt 2.30) verzocht om, indien de grieven met betrekking tot de verjaringskwestie zouden slagen, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank teneinde de vordering tot vernietiging van het bindend advies en de hoofdzaak inhoudelijk door de rechtbank te laten behandelen.
Het hof kan niet aan dit verzoek voldoen omdat het beroepen vonnis van de rechtbank een eindvonnis betreft. Bij beroep van een eindvonnis kan op grond van vaste rechtspraak geen terugverwijzing plaatsvinden behoudens enkele zich hier niet voordoende uitzonderingen. Het hof zal dus oordelen over de vordering van [appellante] tot vernietiging van het bindend advies.
4.9.1. [appellante] heeft haar vordering tot vernietiging van het bindend advies gebaseerd op de volgende stellingen:
A. De contactpersoon van [appellante] bij de Rabobank was de heer [...]. Hij heeft onjuiste beleggingsadviezen gegeven. [de contactpersoon] is lid van de DSI, althans bij DSI geregistreerd als effectenspecialist. De klachtencommissie DSI heeft dus een oordeel gegeven omtrent een eigen lid en daarmee een schijn van partijdigheid gewekt.
B. Het bindend advies is in verschillende opzichten onvoldoende gemotiveerd.
4.9.2. Het hof verwerpt de onder A weergegeven stelling. Door de Rabobank is immers gemotiveerd betwist dat [de contactpersoon] "lid" is van de DSI. De Rabobank heeft gesteld dat [de contactpersoon] wel als beleggingsadviseur geregistreerd staat bij de DSI, maar dat dit slechts inhoudt dat hij voldoet aan de in Nederland aan een beleggingsadviseur te stellen eisen. Nu [appellante] hierna niet verder op dit punt is ingegaan, heeft zij haar stelling dat [de contactpersoon] "lid" is van DSI en dat DSI de schijn van partijdigheid heeft gewekt, onvoldoende onderbouwd.
4.9.2. Voor wat betreft de onder B weergegeven stelling stelt het hof voorop dat een bindend advies ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW slechts vernietigbaar is indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming van de beslissing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit deze maatstaf vloeit naar heersende opvattingen voort dat de rechter die geroepen is te oordelen over een vordering tot vernietiging van een bindend advies, daarbij de nodige terughoudendheid dient te betrachten.
4.9.3. Voor wat betreft de wijze van totstandkoming van het bindend advies heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot vernietiging daarvan moeten leiden. De enkele stelling van [appellante] dat zij niet was voorzien van juridische bijstand is daartoe onvoldoende. Die stelling laat zich bovendien slecht verenigen met het feit dat [appellante] tijdens de zitting bij DSI vergezeld werd door [...], terwijl bij gelegenheid van de comparitie van partijen door de advocaat van [appellante] is meegedeeld dat [deze] werkzaam is bij een advocatenkantoor.
4.9.4. Voor wat betreft de inhoud van het bindend advies en de motivering van de beslissing, oordeelt het hof als volgt.
4.9.5. In de beslissing van de Klachtencommissie DSI staat dat tussen de Rabobank en [appellante] sprake was van een adviesrelatie. [appellante] heeft in de onderhavige procedure (punt 49 inleidende dagvaarding) aangevoerd dat de relatie verder ging en dat er sprake was van vermogensbeheer. [appellante] heeft echter niet gesteld dat zij dit standpunt ook bij de Klachtencommissie DSI naar voren heeft gebracht. Het tegendeel lijkt het geval, nu bij de weergave van de klacht van [appellante] op blz. 1 van de beslissing van de klachtencommissie DSI ook wordt uitgegaan van (slechts) een adviesrelatie. Om deze reden kan niet worden gezegd dat de Klachtencommissie DSI onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij van het bestaan van een adviesrelatie is uitgegaan.
4.9.6. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de Klachtencommissie DSI onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij ervan uitging dat het doelrisicoprofiel, zoals dat door de Rabobank was opgesteld, voldeed aan de eisen van [appellante].
4.9.7. Het hof constateert dat de Klachtencommissie DSI daarover heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat de gegeven adviezen in strijd waren met het doelrisicoprofiel van [appellante] en haar zoon. Volgens de klachtencommissie is dus niet komen vast te staan dat het doelrisicoprofiel, zoals dat door de Rabobank was opgesteld, niet voldeed aan de eisen van [appellante].
Het hof acht dat oordeel niet zodanig onvoldoende gemotiveerd dat dit tot vernietiging van het bindend advies aanleiding zou moeten geven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante], volgens de weergave van haar klacht op blz. 1 en 2 van het bindend advies, bij de klachtencommissie slechts heeft gesteld dat zij "twijfelde" aan de juistheid van de door de Rabobank overgelegde Beleggings Inventarisatie Formulieren. Mede gelet op de bij de Klachtencommissie DSI naar voren gebrachte stelling van de Rabobank dat de betreffende beleggingspro-fielen wel degelijk in overleg met [appellante] waren vastgesteld en het feit dat deze profielen ook nog in brieven, verzonden aan het huisadres van [appellante], waren bevestigd, acht het hof de door de klachtencommissie gegeven motivering op dit onderdeel niet ontoelaatbaar kort.
4.9.8. Op het bovenstaande stuit ook de stelling van [appellante] af dat de beleggingen bedoeld waren voor haar "oude dag" en dus een soort pensioenvoorziening waren waarmee voorzichtig diende te worden belegd. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat dit argument door haar bij de klachtencommissie DSI naar voren is gebracht. Voor zover het argument naar voren is gebracht heeft de klachtencommissie het argument verworpen op grond van een overweging die de verwerping kan dragen, door te overwegen dat niet is komen vast te staan dat het doelrisicoprofiel, zoals dat door de Rabobank was opgesteld, niet voldeed aan de eisen van [appellante]. Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 4.9.7 is overwogen.
4.9.9. Ook het betoog van [appellante] (punt 50 van de inleidende dagvaarding) dat de klachtencommissie nader had moeten motiveren waarom [appellante] haar rechten ten aanzien van de aandelen Baan zou hebben verwerkt, faalt.
De klachtencommissie heeft dienaangaande overwogen dat de termijn van een jaar als bedoeld in artikel 7.2 van het Reglement van de klachtencommissie DSI heeft overschreden, aangezien de aandelen Baan zijn gekocht op 31 maart 1998 en (met verlies) verkocht op 4 augustus 2000, terwijl over de advisering bij deze transactie pas geklaagd is bij brief van 4 februari 2002. Deze motivering kan de te dezen aan te leggen toetsing doorstaan.
4.9.10. Ook voor het overige heeft de klachtencommissie naar het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd waarom zij van oordeel was dat de door de Rabobank gegeven adviezen, die steeds gebaseerd waren op informatie van het onderzoeksinstituut van de Rabobank, door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur gegeven hadden mogen worden. Dat de motivering summier was doet daar niet aan af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat deze summierheid kennelijk mede ingegeven is door het feit dat [appellante] haar bezwaren tegen de adviezen vrijwel uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat de geadviseerde transacties achteraf bezien verliesgevend zijn geweest. Uit die enkele omstandigheid is echter niet af te leiden dat de adviezen, op het moment dat zij gegeven werden, ondeugdelijk waren. Nu niet gebleken is dat [appellante] haar stelling, dat de adviezen ondeugdelijk waren, bij de klachtencommissie nader heeft onderbouwd, kon de verwerping van die stelling door de klachtencommissie ook met een betrekkelijk summiere motivering plaatsvinden.
4.9.11. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof de hiervoor in r.o. 4.2.1 weergegeven vordering van [appellante] tot vernietiging van het bindend advies van de Klachtencommissie DSI niet toewijsbaar acht.
4.10. Nu de vordering tot vernietiging van het bindend advies niet toewijsbaar is, komt het hof om de in r.o. 4.3 gegeven reden niet toe aan de in r.o. 4.2.2 weerge-geven vordering van [appellante].
4.11.