ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0374

typ. MT zaaknr. 103.004.679 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zesde kamer, van 22 juli 2008, gewezen in de zaak van: ESSENT NETWERK B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, appellante bij exploot van dagvaarding van 29 december 2006, procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats] ([land]), geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 15 november 2006 tussen appellante - Essent Netwerk - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

2.1. Bij memorie van grieven heeft Essent Netwerk, onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 november 2006 en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering, vermeerderd met rente en proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met bepaling dat hetgeen door Essent Netwerk op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] werd voldaan, dient te worden terugbetaald. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Essent Netwerk door mr. G.E.M.C. Reinartz en [geïntimeerde] door mr. J.A.W.M. Vogels. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 15 november 2006 in rechtsoverweging 2 summierlijk de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof een uitvoeriger uiteenzetting van de relevante feiten geven. 4.2.1. [geïntimeerde] is eigenaar geweest van het perceel met bebouwing, gelegen aan [adres]. Op dit perceel stond een woonhuis met enkele schuren, waaronder een paardenstal. 4.2.2. Met ingang van 1 mei 2005 heeft [geïntimeerde] de paardenstal en twee schuren verhuurd als opslagruimte aan [huurder]. Zelf was [geïntimeerde] woonachtig in [land]. 4.2.3. Op 27 juli 2005 heeft de politie in de schuren en stal een hennepplantage aangetroffen, bestaande uit drie kweekruimtes. 4.2.4. De elektriciteitsaansluiting van voornoemd perceel stond op naam van [geïntimeerde]. 4.2.5. [geïntimeerde] heeft een overeenkomst gesloten met de leverancier van electriciteit, Essent Retail Energie B.V. respectievelijk Essent Shared Services B.V. 4.2.6. Bij factuur van 2 september 2005 heeft Essent Netwerk aan [geïntimeerde] een bedrag ad € 40.689,88 in rekening gebracht ter zake door Essent Netwerk gemaakte kosten in verband met voormelde hennepkwekerij. 4.2.8. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet voldaan. 4.3. In de onderhavige procedure vordert Essent Netwerk betaling van voormeld bedrag ad € 40.689,88, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Essent Netwerk stelt daartoe dat [geïntimeerde] ook een overeenkomst met Essent Netwerk als netwerkbeheerder had en daarbij wanprestatie heeft gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens Essent Netwerk heeft gehandeld. 4.4. [geïntimeerde] betwist de vordering gemotiveerd. 4.5. Bij het bestreden vonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank de vordering van Essent Netwerk afgewezen en daarbij -kort gezegd- overwogen dat, nu geen overeenkomst tussen Essent Netwerk en [geïntimeerde] kan worden aangenomen, geen sprake kan zijn van door [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie. Evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met een op hem rustende zorgplicht, reden waarom ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen is afgewezen. 4.6. Met de grieven beoogt Essent Netwerk het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 4.7. Het hof ziet zich allereerst gesteld voor beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst tussen Essent Netwerk en [geïntimeerde]. Volgens Essent Netwerk is sprake van een zogenaamde aansluit- en transportovereenkomst. Uit hoofde daarvan bestond voor Essent Netwerk de verplichting een elektriciteitsaansluiting en meetapparatuur aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen en elektriciteit te transporteren naar de meterkast. [geïntimeerde] had de verplichting aan Essent Netwerk een vergoeding te betalen voor de ter beschikking gestelde aansluiting, voor het gebruik van de ter beschikking gestelde kWh-meter en de geleverde diensten, en voorts voor de, ook buiten de meter om, afgenomen elektriciteit, aldus Essent Netwerk. 4.8. Het staat onbetwist vast dat tussen [geïntimeerde] en Essent Netwerk afzonderlijk geen schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Evenmin heeft Essent Netwerk dusdanig concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat partijen mondeling een overeenkomst zijn aangegaan. 4.9. Essent Netwerk stelt dat er desalniettemin redenen zijn om het bestaan van een overeenkomst aan te nemen, omdat: a. De wetgever (in 1998) een strikte scheiding heeft aangebracht tussen het leveren van elektriciteit en het transporteren van elektriciteit. Gelet op de bedoeling van de wetgever heeft een afnemer van elektriciteit sindsdien een overeenkomst met de netbeheerder in het verzorgingsgebied waarin het aansluitadres is gelegen. Daarnaast heeft een afnemer een leveranciersovereenkomst met een leverancier. [geïntimeerde] heeft feitelijk gebruik gemaakt van het netwerk van Essent Netwerk, de enige netbeheerder in het betreffende gebied, en aansluit-, transport- en meetdiensten van Essent Netwerk afgenomen. b. Ingevolge de Elektriciteitswet 1998 [geïntimeerde] verplicht is een afzonderlijke overeenkomst met Essent Netwerk te sluiten, omdat een leverancier van elektriciteit geen transportcapaciteit kan of mag inkopen bij een netwerkbedrijf ten behoeve van de afnemers van de leverancier. c. Om de afnemers tegemoet te komen (bijna) alle leveranciers met (bijna) alle netbeheerders, ook Essent Netwerk, hebben afgesproken dat zal worden gewerkt met het zogenaamde éénloketprincipe, het leveranciersmodel. Ook in dit leveranciersmodel is vastgelegd dat de afnemer twee contracten heeft, één met de leverancier en één met de netbeheerder. d. Uit de jaarlijkse afrekening en de daarbij horende toelichting op de specificatie blijkt, dat sprake was van een overeenkomst met Essent Netwerk. e. Ook uit de tussen [geïntimeerde] en zijn leverancier overeengekomen algemene voorwaarden blijkt dat er twee afzonderlijke contracten moeten worden aangegaan om over elektriciteit te kunnen beschikken. f. Als geen sprake zou zijn van een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Essent Netwerk, Essent Netwerk geen aansluiting ter beschikking zou hoeven te stellen en elektriciteit naar het aansluitadres van [geïntimeerde] behoeven te transporteren. Op grond van voormelde omstandigheden concludeert Essent Netwerk dat sprake is van een (impliciete) overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Essent Netwerk. 4.10. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat sprake is van een overeenkomst met Essent Netwerk. [geïntimeerde] heeft naar zijn zeggen alleen een overeenkomst met de leverancier van de elektriciteit gesloten en Essent Netwerk moet eventueel worden aangemerkt als "hulppersoon" van deze leverancier. Derhalve dient de vordering, voor zover gebaseerd op wanprestatie, te worden afgewezen, aldus [geïntimeerde]. 4.11. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 4.12. Nu geen schriftelijke overeenkomst noch een expliciete mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen waaruit deze wilsovereenstemming zou kunnen blijken, rijst de vraag of anderszins tussen Essent Netwerk en [geïntimeerde] overeenstemming is bereikt, zoals Essent Netwerk stelt. 4.13. De Elektriciteitswet 1998 en het hiervoor bedoelde leveranciersmodel, dat tot stand is gekomen tussen de professionele partijen op de energiemarkt, hebben onmiskenbaar tot doel dat twee overeenkomsten met een afnemer worden gesloten. Dit alleen is echter onvoldoende om op grond daarvan te concluderen, dat in het onderhavige geval ook de facto een overeenkomst tussen Essent Netwerk en [geïntimeerde] tot stand is gekomen, met andere woorden dat er tussen deze partijen (impliciet) wilsovereenstemming bestond over een door hen te sluiten overeenkomst. Ook de omstandigheid dat Essent Netwerk de enige netbeheerder in het aansluitgebied is en dat de leverancier van energie geen transportovereenkomst met een afnemer mag sluiten, dwingt niet tot de conclusie dat er dus een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Essent Netwerk bestaat. Alhoewel niet onaannemelijk is dat [geïntimeerde], gelijk de meeste afnemers, desgevraagd een dergelijke overeenkomst met de netbeheerder zou hebben willen sluiten, aangezien de woning van [geïntimeerde] anders verstoken zou blijven van energie, is dat op zich onvoldoende om aan te nemen dat de facto deze overeenkomst tussen partijen bestaat. Dit klemt te meer nu artikel 3 van de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet bepaalt dat een transportovereenkomst met een kleinverbruiker niet alleen op schrift moet worden gesteld maar ook een aantal belangrijke gegevens dient te bevatten, t.w.

de personalia en het adres van de netbeheerder, een omschrijving van de te leveren goederen en diensten en de overeengekomen kwaliteitsniveaus en eventueel de tijd die nodig is voor de realisatie van een aansluiting, de wijze waarop informatie kan worden verkregen over de geldende tarieven voor het transport van elektriciteit of gas, de looptijd, het recht tot opzegging en de voorwaarden voor verlenging of beëindiging van de overeenkomst, een omschrijving van de toepasselijke vergoedingen en terugbetalingsregeling en de wijze waarop geschillenprocedures aanhangig kunnen worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat tussen Essent Netwerk en [geïntimeerde] omtrent deze gegevens overleg, laat staan wilsovereenstemming, is geweest. 4.14. Essent Netwerk beroept zich voorts op de tussen [geïntimeerde] en de leverancier van de electriciteit, Essent Retail B.V., overeengekomen algemene voorwaarden, meer in het bijzonder op artikel 6, waaruit zou volgen dat [geïntimeerde] de leverancier heeft gemachtigd namens [geïntimeerde] een overeenkomst met de netbeheerder aan te gaan. Naar het oordeel van het hof valt een dergelijke conclusie niet te trekken op grond van dit artikel. Artikel 6 van die algemene voorwaarden bepaalt slechts dat de contractant, [geïntimeerde], de leverancier machtigt hem tegenover de netbeheerder te vertegenwoordigen door hetgeen hij aan de netbeheerder moet betalen, voor hem te voldoen en de betreffende bedragen in de nota's van de leverancier aan hem te verwerken. Dat is naar het oordeel van het hof geenszins gelijk te stellen aan de machtiging om namens [geïntimeerde] een aansluit-/transportovereenkomst met Essent Netwerk te sluiten. Indien dit uitdrukkelijk de bedoeling van partijen zou zijn geweest, dan zou het wellicht veeleer voor de hand hebben gelegen een dergelijke bepaling op te nemen in artikel 5 van die algemene voorwaarden, waarin expliciet is opgenomen voor welke rechtshandelingen de contractant de leverancier machtigt, waaronder het opzeggen van een lopende (cursief: hof) aansluit- en transportovereenkomst. 4.15. In de jaarafrekening van 2003/2004 van Essent Retail B.V. kan evenmin een voldoende concreet aanknopingspunt gevonden worden voor de stelling dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan. Uit die afrekening blijkt weliswaar dat de leverancier, Essent Retail B.V., bij [geïntimeerde] namens de lokale netwerkbeheerder 'Netwerkkosten' in rekening heeft gebracht, doch dat is in overeenstemming met artikel 6 van de algemene voorwaarden. Dat is onvoldoende om aan te nemen dat een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Essent Netwerk tot stand is gekomen. Zulks klemt te meer nu op deze afrekening ook andere kosten in rekening worden gebracht, zoals bijvoorbeeld energiebelasting. 4.16. Uit het voorgaande volgt dat, nu niet kan worden vastgesteld dat tussen Essent Netwerk en [geïntimeerde] de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen, de vordering van Essent Netwerk voor zover gebaseerd op wanprestatie, voor afwijzing gereed ligt. Grief I faalt derhalve. 4.17. Essent Netwerk heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde gehouden is de schade aan Essent Netwerk te vergoeden. Essent Netwerk stelt dat [geïntimeerde] op een zorgvuldige manier moet omgaan met de elektriciteitsaansluiting en de meetinstallatie. [geïntimeerde] is in die zorgplicht tekort geschoten. Door de aansluiting aan een derde ter beschikking te stellen en geen maatregelen te nemen om fraude met de elektriciteitsafname te voorkomen, is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade, aldus Essent Netwerk. 4.18. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist onrechtmatig jegens Essent Netwerk te hebben gehandeld. 4.19. Er zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] jegens Essent Netwerk een zorgplicht heeft geschonden. Voor zover Essent Netwerk bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] zelf direct betrokken is geweest bij de hennepkwekerij en de inrichting daarvan, is deze stelling onvoldoende onderbouwd en blijkt dit in ieder geval nergens uit. De enkele opmerking dat [geïntimeerde] een poging heeft gedaan om de huurder, [huurder], als zogenaamde katvanger "er tussen te schuiven", is niet aannemelijk geworden. Ook de suggestie dat [geïntimeerde] zelf de telwerken van de kWh-meters heeft teruggedraaid en de hoofdzekeringen heeft verzwaard blijkt nergens uit en is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. 4.20. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn stallen heeft verhuurd aan iemand die hij uit de horecawereld kende, is geen voldoende concrete aanwijzing dat [geïntimeerde] onzorgvuldig zijn huurder heeft uitgekozen. De stelling dat [geïntimeerde] zijn huurder zorgvuldiger had moeten kiezen en dat, nu hij dat niet heeft gedaan, [geïntimeerde] daarmee jegens Essent Netwerk zijn zorgplicht heeft geschonden, heeft Essent Netwerk met onvoldoende concrete gegevens onderbouwd. Het feit dat [geïntimeerde] de kWh-meters in de woning niet heeft vergrendeld maakt dit niet anders. Immers, [geïntimeerde] had slechts de schuren en stal verhuurd, niet de woning. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] in een dergelijke situatie de kWh-meters in de woning had moeten vergrendelen. Gesteld noch gebleken is dat er kWh-meters in het verhuurde zijn gemanipuleerd. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] erop bedacht had moeten zijn dat de kWh-meters in zijn woning zou kunnen worden gemanipuleerd. 4.21. Uit het voorgaande volgt dat, nu Essent Netwerk evenmin enig concreet bewijsaanbod op voormelde punten heeft gedaan, ook grief II faalt. 4.22. Voor zover Essent Netwerk met grief III beoogt te stellen dat [geïntimeerde] ongeacht de vraag of sprake is van een overeenkomst of onrechtmatige handelen, hoe dan ook gehouden is de afgenomen elektriciteit te betalen, gaat het hof aan deze stelling voorbij. Uit art. 6:1 BW volgt dat er alleen een verbintenis bestaat, indien daarvoor een wettelijk grondslag is aan te wijzen. Mitsdien faalt ook grief III. 4.23. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis voor bekrachtiging in aanmerking komt. Essent Netwerk zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen. 4. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 15 november 2006; veroordeelt Essent Netwerk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.136,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-Van Dijk, H. Vermeulen en Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 juli 2008.