ECLI:NL:GHSHE:2008:BC7349

typ. YH rolnr. C0600561/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 5 februari 2008, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RS PROPERTY MANAGEMENT BV, gevestigd te Eindhoven, appellante bij exploot van dagvaarding van 25 april 2006, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: de maatschap HOLLAND VAN GIJZEN ADVOCATEN EN NOTARISSEN, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Benner, op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 februari 2006 tussen appellante - RS Property - als eiseres en geïntimeerde - Holland van Gijzen - als gedaagde. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 26 oktober 2005. 2.1 RS Property is van het eindvonnis van 1 februari 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft RS Property onder overlegging van drie producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Holland van Gijzen in de kosten van beide instanties, met rente, uitvoerbaar bij voorraad. 2.2 Bij memorie van antwoord heeft Holland van Gijzen de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van RS Property in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 2.3 RS Property heeft een akte genomen en Holland van Gijzen een antwoordakte. 2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. a) Bij akte van 4 oktober 2001 heeft Rodamco Nederland Kantoren BV een kantoorpand aan de Barchman Wuytierslaan te Amersfoort geleverd aan Breevast Vastgoed Exploitatie XXXII BV (verder: Breevast). b) Het kantoorpand is daarna door Breevast verkocht aan de Stichting Stratoz Amersfoort I (verder: de stichting). c) De levering van het kantoorpand aan de stichting vond plaats op 13 december 2001. Op dezelfde dag heeft de stichting de economische eigendom van het kantoorpand doorverkocht en geleverd aan zeven particulieren, door partijen aangeduid als de oorspronkelijke participanten. d) In beide akten van 13 december 2001 hebben partijen een beroep gedaan op artikel 13 van de Wet Belastingen van Rechtsverkeer (Wbr). Deze bepaling biedt, kort gezegd, de mogelijkheid van besparing van overdrachtsbelasting bij verkoop binnen zes maanden na een verkoop waarbij overdrachtsbelasting is voldaan. e) De oorspronkelijke participanten hebben nieuwe participanten gezocht (21) aan wie zij een deel van hun aandeel in de economische eigendom van het kantoorpand hebben verkocht. f) In de akte die in verband hiermee op 11 juni 2002 is verleden, is in een voetverklaring opgenomen dat op grond van artikel 13 Wbr vermindering van overdrachtsbelasting plaatsvindt, zodat deze € 43.075,69 zou bedragen. g) In deze voetverklaring is uitgegaan van een periode van zes maanden vanaf de transactie van 13 december 2001 (eindigend na 11 juni 2002) in plaats van de transactie van 4 oktober 2001 (reeds geëindigd vóór 11 juni 2002). Op de transactie van 11 juni 2002 was artikel 13 Wbr, anders dan partijen veronderstelden, niet van toepassing. h) De belastingdienst heeft de overdrachtsbelasting vastgesteld op € 585.895,77, zodat na aftrek van het betaalde bedrag van € 43.075,69 een bedrag van € 542.820,08 nog betaald diende te worden. Dit bedrag si door de belastingdienst verhoogd met een boete van € 6.775,92. i) Beide akten van 13 december 2001 en de akte van 11 juni 2002 zijn verleden voor notaris [de notaris], partner bij Holland van Gijzen (verder: de notaris). j) Het totale bedrag aan overdrachtsbelasting en boete is door de stichting aan de belastingdienst betaald. De oorspronkelijke participanten en de nieuwe participanten vormen samen de Maatschap Amersfoort I (verder: de maatschap). De stichting heeft de door haar betaalde overdrachtsbelasting in mindering gebracht op de exploitatiewinst die door de stichting wordt uitgekeerd aan de maatschap (prod. 3 mvg). 4.3 RS Property stelt dat de beoogde vermindering van overdrachtsbelasting had kunnen plaatsvinden wanneer de notaris voor de laatste transactie de termijn goed had berekend. Deze transactie had tijdig voor het verstrijken van de termijn van zes maanden na de transactie van 4 oktober 2001 kunnen plaatsvinden. In dat geval was het beroep op artikel 13 Wbr opgegaan en was het bedrag van € 542.820,08 bespaard en het bedrag van € 6.775,92 niet verschuldigd geworden. Volgens RS Property heeft de notaris het gehele traject van transacties begeleid, zodat hij volledig op de hoogte was van de bedoeling van partijen met betrekking tot de overdrachtsbelasting. Door uit te gaan van een verkeerde termijn heeft de notaris volgens RS Property tegenover de oorspronkelijke participanten, de nieuwe participanten en/of de stichting wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld, waardoor zij schade hebben geleden. Hiervoor is Holland van Gijzen aansprakelijk, aldus RS Property. Hun vorderingen op Holland van Gijzen hebben deze partijen bij akte van 3 augustus 2005 aan RS Property gecedeerd. 4.4 RS Property vordert op grond hiervan in deze procedure veroordeling van Holland van Gijzen tot betaling van beide bedragen, vermeerderd met € 5.160,= aan buitengerechtelijke kosten, in totaal € 554.756,= met rente en kosten. Holland van Gijzen heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 4.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep van belang, geoordeeld dat indien komt vast te staan dat de notaris aan de oorspronkelijke participanten heeft meegedeeld dat zij voor de laatste transactie de tijd hadden tot 13 juni 2002, dit ten aanzien van hen kan leiden tot aansprakelijkheid van Holland van Gijzen voor de daaruit voortgevloeide schade. 4.6 Naar het oordeel van de rechtbank zijn evenwel geen feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de gestelde fout tot schade voor de oorspronkelijke participanten heeft geleid of dat zij alsnog de overdrachtsbelasting voor hun rekening zouden moeten nemen. Van onrechtmatig handelen van de notaris jegens de nieuwe participanten of de stichting is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Op geen van beide grondslagen is de vordering toewijsbaar geoordeeld. Met haar grieven komt RS Property tegen dit oordeel op. 4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Volgens RS Property is de schade die door de gestelde beroepsfout is ontstaan in ieder geval door de stichting, de oorspronkelijke participanten dan wel de nieuwe participanten geleden. Nu al deze betrokkenen hun vordering op de notaris aan RS Property hebben gecedeerd, is het niet van belang vast te stellen wie van hen uiteindelijk de schade heeft geleden. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Om een aan haar gecedeerde vordering geldend te kunnen maken zal RS Property moeten aantonen dat er een toewijsbare vordering is van één van hen, waarbij het gezien de cessie niet uitmaakt welke van hen het blijkt te zijn. Het gaat hierbij, anders dan RS Property kennelijk meent, niet om de uiteindelijke verdeling van de schade of de onderlinge verhouding tussen de betrokkenen bij de afwikkeling van die schade, maar om het verband dat kan worden gelegd tussen de gestelde schade en de vordering zoals deze thans wordt ingesteld. 4.8 Door de notaris is benadrukt dat in het algemeen de besparing van overdrachtsbelasting door toepassing van artikel 13 Wbr ten goede komt aan de verkoper en dat dit in dit geval niet anders geweest zou zijn. Wanneer dit juist is, betekent dit dat een fout van de notaris bij de toepassing van deze bepaling strekt ten nadele van de verkoper, in dit geval de oorspronkelijke participanten. De oorspronkelijke participanten hebben evenwel geen schade geleden. De overdrachtsbelasting is immers door de stichting voldaan, waardoor het voor de oorspronkelijke participanten geen verschil maakt of artikel 13 Wbr al dan niet op juiste wijze is toegepast en of daarover aan hen juiste mededelingen zijn gedaan. Hun vermogenspositie is in ieder geval niet door een onjuiste toepassing en/of mededeling aangetast. Aan de nieuwe participanten zou de besparing in dit scenario niet ten goede komen, zodat het in dat geval ook voor hun vermogenspositie geen verschil maakt of de notaris al dan niet op juiste wijze artikel 13 Wbr heeft toegepast en/of daarover mededelingen heeft gedaan. 4.9 Wanneer ervan uitgegaan dient te worden dat, anders dan de notaris meent, in dit geval de besparing aan de nieuwe participanten ten goede zou komen aan de kopers, dus de nieuwe participanten zelf, geldt mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor onder 4.8 voor het tegenovergestelde scenario is aangegeven. 4.10 De overdrachtsbelasting diende te worden voldaan door de koper en de besparing op de overdrachtsbelasting zou ten goede komen aan de verkoper (scenario 4.8) dan wel aan de koper (scenario 4.9). Echter, de stichting heeft de overdrachtsbelasting voldaan, volgens Holland van Gijzen uit eigen beweging (mva punt 5.6). Het is het hof thans nog niet duidelijk op grond waarvan, volgens RS Property, deze betaling is geschied. Dit gegeven acht het hof van belang mede met het oog op het bepaalde in artikel 6:150 lid d BW.