ECLI:NL:GHSHE:2008:BC6079

typ. YH rolnr. C0600402/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, derde kamer, van 19 februari 2008, gewezen in de zaak van: STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2006, procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin, tegen: [X.], h.o.d.n. [Y.] INTERNATIONAL TRANSPORT, wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw, op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 4 januari 2006 tussen appellante – het pensioenfonds - als geopposeerde en geïntimeerde - [X.] - als opposant. 2.1. Bij memorie van grieven heeft het pensioenfonds onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.], tot bevestiging van het dwangbevel waartegen de vorderingen van [X.] zich richten en te bepalen dat [X.] aan het pensioenfonds dient te voldoen de in het dwangbevel vermelde bedragen onder aftrek van hetgeen [X.] daarop inmiddels heeft betaald. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van [X.] ten onrechte heeft toegewezen. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. [X.] heeft een transportonderneming. Vanwege ernstig negatieve bedrijfsresultaten heeft [X.] zich in maart 2002 tot mr. Hundscheid (zijn huidige raadsman) gewend met het verzoek om tot een schuldsanering buiten faillissement te komen. b. In juli 2002 heeft mr. Hundscheid aan de crediteuren van [X.] een voorstel gedaan, inhoudende een aanbod om 31,5% van hun vordering te voldoen. Dit voorstel is ook gedaan aan het pensioenfonds bij brief d.d. 1 juli 2002 (prod. 3 inl. dagv.), gericht aan PVF Achmea, administrateur van het pensioenfonds. c. Het voorstel werd gedaan onder de voorwaarde dat alle crediteuren hiermee instemmen en dat na betaling zal gelden dat beide partijen niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben en dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Tevens is in de brief vermeld: “In een faillissement zult u derhalve niets ontvangen. Indien u instemt met het accoord zult u 31,5% ontvangen. Dit is een alleszins hoog percentage. Daarenboven geldt dat uw accordering van de sanering voor cliënt een mogelijkheid biedt om zijn bedrijf voort te zetten, en niet afhankelijk te worden van de sociale zekerheid.” d. In de periode juli 2002 tot maart 2003 hebben PVF Achmea en mr. Hundscheid schriftelijk en telefonisch overleg gevoerd om tot overeenstemming te komen (prod. 4 tot en met 10 inl. dagv.). Bij brief d.d. 20 maart 2003 (prod. 11 inl. dagv.) heeft PVF Achmea aan mr. Hundscheid meegedeeld dat het pensioenfonds heeft besloten het kwijtscheldingsverzoek af te wijzen. Tevens werd in die brief bevestigd dat ook de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (Stichting VVU) en de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (Stichting OO) tot afwijzing hadden besloten. e. Bij brief d.d. 25 juli 2003 (prod. 12 inl. dagv.) heeft mr. Hundscheid PVF Achmea gesommeerd alsnog in te stemmen met het voorstel. f. Bij brieven d.d. 8 september 2003 en 31 oktober 2003 (producties 14 en 15 inl. dagvaarding) heeft PVF Achmea, namens het pensioenfonds, de Stichting VVU, de Stichting OO en de Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (Stichting PP), aan mr. Hundscheid bericht dat met het kwijtscheldings- verzoek niet wordt ingestemd. g. Het pensioenfonds is vervolgens tot invordering overgegaan van het terzake van pensioen-premies over de jaren 1999 en 2000 (inclusief verhoging) verschuldigde bedrag van € 7.760,14, te vermeerderen met wettelijke rente, bij dwangbevel van 19 november 2003, betekend aan [X.] op 1 december 2003 (prod. 1 en 2 inl. dagv.). 4.2. Bij inleidende (verzet)dagvaarding heeft [X.] gevorderd hem te ontheffen van zijn verplichting ingevolge voormeld dwangbevel en het pensioenfonds te veroordelen aan [X.] finale kwijting te verlenen terzake van de vordering waarop het dwangbevel betrekking heeft, indien en voorzover [X.] heeft voldaan 31,5% van de hoofdsom, althans het pensioenfonds te veroordelen finale kwijting te verlenen op de door de rechter te stellen voorwaarden. 4.3. Bij vonnis d.d. 4 januari 2006 heeft de kantonrechter de vordering van [X.] toegewezen. 4.4. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de houding van het pensioenfonds in strijd is met de eisen van redelijk en billijkheid. De crediteuren van wie acceptatie van het aanbod tot een “bevrijdende” betaling van 31,5% van hun vordering in redelijkheid gevergd kan worden (door [X.] genoemd de “niet-feitelijk preferente crediteuren”) hebben dit aanbod geaccepteerd. Daarvan uitgaande is, aldus de kantonrechter, onder de gegeven – hierna te noemen - omstandigheden ook het pensioenfonds verplicht dit aanbod te accepteren (rov. 12). 4.4.1. De kantonrechter heeft daartoe – kort gezegd – het volgende overwogen: a. Door mr. Hundscheid is een saneringsvoorstel opgesteld dat getoetst is door de Krediet Bank Limburg. In de brief d.d. 24 juni 2003 van deze bank aan PVF Achmea (prod. cva in oppositie) deelt de Kredietbank mee dat, indien het sanerings- voorstel geen doorgang vindt, [X.] zijn bedrijfsvoering zal moeten staken en een beroep zal moeten doen op de wettelijke schuldsanering natuurlijke personen (rov. 4 en 5). [X.] heeft dat ook aannemelijk gemaakt (rov. 1). b. Het saneringsvoorstel is voorzien van een doorzichtig en (ook cijfermatig) goed onderbouwd Bbz-adviesrapport van IMK-Intermediair d.d. 4 juni 2002 met betrekking tot de persoonlijke en zakelijke situatie van [X.] en zijn toekomstverwachting. Dit rapport is uitgebracht in opdracht van de gemeente [gemeentenaam] in verband met de aanvraag van [X.] om een krediet van € 25.000,- en een periodieke uitkering levensonderhoud. Het advies aan de gemeente houdt in een Bbz-krediet aan [X.] ter beschikking te stellen, af te lossen in tien jaar, tegen een rente van 6% (art. 5 Bbz) (rov. 3). [X.] heeft dit rapport naar aanleiding van opmerkingen van het pensioenfonds over gebrekkigheden, bij akte na comparitie verduidelijkt voorzover dat nodig was (rov. 11.). c. [X.] kan niet worden verweten dat hij onvoldoende heeft gedaan om een (onderhandse) schuld-sanering te voorkomen. De kantonrechter wijst op de inspanningen die [X.] heeft verricht (rov. 6). d. Door het pensioenfonds is onvoldoende gesteld om te concluderen dat [X.] kan worden verweten dat hij als ondernemer tekort is geschoten, als al van enig tekortschieten sprake is geweest (rov. 7). e. De belastingdienst heeft ingestemd met een betaling van 63% van haar vordering. Dat is weliswaar het dubbele van 31,5%, maar [X.] kan de belastingdienst als preferente schuldeiser niet dwingen akkoord te gaan met een percentage dat gelijk is aan dat van de andere crediteuren (rov. 8). f. Niet onbegrijpelijk is dat, wanneer de brandstofleverancier(s) met een betaling van 31,5% van hun vordering genoegen moeten nemen, zij hun leveranties zullen staken. Met hen is een betalingsregeling bereikt (rov. 9). g. Het bezwaar van het pensioenfonds dat instemming met gedeeltelijke kwijtschelding concurrentieverstorend werkt en precedentwerking oproept, wordt gepasseerd omdat daaraan geen betekenis toekomt in gevallen waarin het alternatief is dat een faillissement of een wettelijke schuldsanering volgt waarin geen baten voor concurrente schuldeisers resteren (rov. 10). 4.5. Het hof stelt het volgende voorop. Voorzover door [X.] het betalingsaanbod aan het pensioenfonds is gedaan onder de voorwaarde dat na betaling beide partijen niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben en dat zij elkaar over weer finale kwijting verlenen, begrijpt het hof het standpunt van [X.] aldus dat met deze voorwaarde niet bedoeld is dat er voor het pensioenfonds terzake van het onvoldane gedeelte van zijn vordering geen natuurlijke verbintenis meer zou overblijven (zie akte na comparitie d.d. 13 oktober 2004 pag. 1 onderaan). Een natuurlijke verbintenis blijft over. Het hof zal het aanbod van [X.] aldus verstaan. 4.6. In de memorie van grieven stelt het pensioenfonds zich ten principale op het standpunt dat zij het door [X.] aangeboden akkoord (betaling van 31,5% en afstand van voldoening voor het overige) slechts dan niet mag weigeren indien hij zijn bevoegdheid om te weigeren misbruikt (art. 3: 13 BW). Het pensioenfonds verwijst naar HR 12 augustus 2005, JOR 2005, 257 en wijst erop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. 4.6.1. Het pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat [X.] in dit geval geen (zeer bijzondere) feiten en omstandigheden heeft gesteld die een zodanig bevel rechtvaardigen. 4.7. Het hof is van oordeel dat het standpunt van het pensioenfonds juist is. 4.7.1. Het hof neemt tot uitgangspunt dat, indien het door mr. Hundscheid voorgestelde akkoord geen doorgang zou vinden vanwege de weigering van het pensioenfonds en de aan haar gelieerde bovengenoemde stichtingen daarmee in te stemmen, het gevolg daarvan is dat een faillissement of een wettelijke schuldsanering van [X.] onvermijdelijk is. Dat gegeven levert op zichzelf echter geen grond op om te concluderen dat het pensioenfonds misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot weigeren. Het pensioenfonds heeft er immers in beginsel recht op dat, wanneer de schuldenaar zich in een toestand bevindt die faillietverklaring dan wel een wettelijke schuldsanering recht-vaardigt, het voorgeschreven wettelijk faillissementsregime dan wel saneringsregime wordt gevolgd waarin is gewaarborgd dat de vermogenspositie van de schuldenaar door een curator of een bewindvoerder wordt vastgesteld onder toezicht van een rechter-commissaris. 4.7.2. De in dit geding door [X.] gestelde omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als “zeer bijzondere omstandigheden” als bedoeld in voormeld arrest van de Hoge Raad. De omstandigheden, zoals de kantonrechter die in aanmerking heeft genomen en die het hof hierboven onder rov. 4.4.1. heeft weergegeven, zijn aan te merken als omstandigheden die een schuldenaar-ondernemer met de oprechte bedoeling om alles op alles te zetten teneinde zijn bedrijf te behouden, als regel zal nastreven om een faillissement of wettelijke schuldsanering te voorkomen en zijn bedrijf op minimale basis te kunnen voortzetten. Indien de schuldenaar met het creëren van deze omstandigheden zou kunnen bewerkstelligen dat de schuldeiser als regel zijn medewerking aan een aangeboden buitengerechtelijk akkoord niet meer kan weigeren, wordt principieel afbreuk gedaan aan de door de Hoge Raad gestelde eis dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel tot medewerking. Bedacht moet in dit verband worden dat met het geven van een dergelijk bevel aan de schuldeiser de mogelijkheid wordt ontnomen zijn vordering, geheel of voor een groter gedeelte dan is aangeboden, in de toekomst voldaan te krijgen dan wel de mogelijkheid wordt ontnomen dat het wettelijk voorgeschreven saneringsregime wordt gevolgd met de daaraan verbonden waarborgen. 4.7.3. Het pensioenfonds heeft in het onderhavige geval bovendien terecht een aantal punten naar voren gebracht (mvg pag. 7 en 8) die twijfel doen rijzen omtrent de stelling van [X.] dat het voor hem in 2002 onmogelijk was om – ook met het pensioenfonds - een afbetalingsregeling te treffen en aldus een faillissement te voorkomen. Het hof merkt in dit verband op dat de premievordering van het pensioenfonds, anders dan het pensioenfonds stelt (mvg. pag. 8), niet is aan te merken als een bevoorrechte vordering als bedoeld in artikel 3:288 BW. 4.8. Op bovenstaande gronden treffen de grieven I en III tot en met VII doel. Grief II behoeft geen bespreking omdat die grief is gericht tegen een overweging (rov. 2.) die de beslissing van de kantonrechter niet draagt. De beroepen vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [X.] met worden afgewezen. 4.9. In het petitum sub 3 in de memorie van grieven stelt het pensioenfonds in hoger beroep voor het eerst een eigen vordering in. Dat is procesrechteljk niet mogelijk (art. 353, lid 1 Rv), zodat het pensioenfonds daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 4.10. Als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [X.] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis d.d. 4 januari 2006, waarvan beroep; wijst de vordering af; veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van het pensioen- fonds worden begroot op nihil aan verschotten en € 810, aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 248,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur voor het hoger beroep; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; verklaart het pensioenfonds niet-ontvankelijk in zijn in hoger beroep ingestelde vordering. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 februari 2008.