ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4953

typ. RS rolnr. C0700057/HR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer van 12 februari 2008, gewezen in de zaak van: [de vrouw], wonende te [woonplaats], eiseres na verwijzing, verder te noemen: de vrouw, procureur: mr. S.G. Ong, tegen: [de man], wonende te [woonplaats], verweerder na verwijzing, verder te noemen: de man, procureur: mr. J.E. Benner, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 13 januari 2006, C04/122HR, LJN AU2399, NJ 2006/60. 1. Het verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, rov. 1, 2, 3.2 en 3.3. 2. Het verloop van het geding na verwijzing Bij exploot van 29 december 2006 heeft de vrouw de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen. Zij hebben vervolgens schriftelijk gepleit. Bij die gelegenheid heeft de vrouw haar eis vermeerderd. Ten slotte hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De verdere beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. Inzet van dit geding is de afwikkeling van enkele financiële aspecten van het huwelijk van partijen, dat op 9 december 1996 is geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 april 1996. Zij waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden inhoudende gemeenschap van vruchten en inkomsten. De verdeling van deze gemeenschap is door partijen niet gevorderd. 3.1.2. De vorderingen van de vrouw in conventie zijn gegrond op artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden, luidende: De ten huwelijk aangebrachte en later verkregen zaken worden bij de scheiding der goederen of op het tijdstip dat ieders rechten moeten worden uitgemaakt teruggenomen. Wanneer die van de vrouw niet meer aanwezig zijn zonder door wederbelegging te zijn vervangen door andere, worden de daarvoor ontvangen gelden teruggenomen. 3.1.3. In reconventie heeft de man bedragen van de vrouw gevorderd die betrekking hebben op door hem gemaakte kosten om het vermogen van de vrouw in stand te houden en betreffende uitgaven ten behoeve van de huishouding. Deze vorderingen zijn afgewezen en thans niet meer in geding. 3.1.4. In het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 29 augustus 2002 is de man veroordeeld om € 13.613,40 (fl. 30.000,-) aan de vrouw te betalen. De verschuldigdheid door de man van dit bedrag is thans niet meer in geding. Het hof Arnhem heeft bij eindarrest van 13 januari 2004 dit vonnis bekrachtigd. In het arrest van de Hoge Raad worden de beslissingen van (de rechtbank en) het hof in stand gelaten met dien verstande dat, blijkens rov. 3.4.9 van dit arrest, de vrouw nog verhaal voor haar réprisevordering heeft op de man. Alleen op die grond heeft de Hoge Raad de arresten van het Arnhem van 14 december 1999 en 13 januari 2004 vernietigd. Door de advocaat-generaal is deze réprise-vordering van de vrouw op de man berekend op € 116.950,73. 3.1.5. Nadat de advocaat-generaal had geconcludeerd dat de Hoge Raad de zaak zelf kon afdoen door de man te veroordelen dit bedrag van € 116.950,73 aan de vrouw te betalen heeft de hoge raad, in rov. 3.4.9 geoordeeld: Deze klachten nemen terecht tot uitgangspunt dat een (voormalige) echtgenoot die een vordering tot terugneming (reprise) uit de gemeenschap van hem toekomende goederen heeft en die vordering, wegens een ontoereikend gemeenschaps- vermogen, niet of slechts gedeeltelijk kan verhalen op de gemeenschap, de helft van hetgeen hij niet op de gemeenschap heeft kunnen verhalen, kan verhalen op het privé-vermogen van de andere (voormalige) echtgenoot. Nu het hof, gelijk ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft vastgesteld dat de hier aan de orde zijnde opbrengsten in de gemeenschap zijn gevallen, had het hof de genoemde stelling van de vrouw dienen te behandelen. 3.1.6. De vrouw vordert na de verwijzing veroordeling van de man om haar de twee genoemde bedragen van € 13.613,40 en € 116.950,73 te betalen, nu vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf resp. 28 maart 2001 en 2 maart 1995. In de schriftelijke pleitaantekeningen heeft de vrouw haar vordering van € 116.950,73 verhoogd tot € 190.746,10 voorts vordert zij thans de wettelijke rente over alle bedragen vanaf 2 maart 1995. 3.2. De réprise-vordering van € 116.950,73 3.2.1. Dit hier aan de orde zijnde bedrag valt terug te voeren op drie bedragen die uit het privévermogen van de vrouw zijn aangewend voor de gemeenschap die tussen partijen heeft bestaan, te weten de opbrengsten uit verkoop van grond in 1973, 1984 en 1985 van resp. ad fl. 42.451,-, fl. 170.000,- en fl. 303.000,-, totaal fl. 515.451,-. De vrouw heeft, zo volgt ook uit het arrest van de hoge raad, in beginsel een aanspraak op de man privé tot betaling van de helft, derhalve fl. 257.725,50, zijnde € 116.950,73. 3.2.2. Tussen partijen staat vast dat het saldo van de gemeenschap nihil is. Ook de feiten genoemd in de vorige overweging staan vast. 3.2.3. In de memorie van antwoord na verwijzing wijst de man op een aantal verweren die er van zijn kant zijn gevoerd en aan verhaal op de vrouw in de weg kunnen staan. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 3.2.4. De man verwijst eerst naar nr. 31 van de schriftelijke toelichting van zijn cassatieadvocaat, luidende: Indien de vrouw wel als reprisegerechtigde moet worden aangemerkt, geldt dat bij ontoereikendheid van het gemeen- schapsvermogen voor haar niet, althans niet zonder meer, verhaal mogelijk is op het eigen vermogen van haar echtgenoot, nu zij zelf het bestuur over die goederen heeft gevoerd en zij – nu ervan uitgegaan moet worden dat met die opbrengsten gemeenschapschulden zijn voldaan – tevens gemeenschapsschuldenaar is. Vgl. Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht 2002, nr. 30.4. 3.2.5. Van Mourik concludeert op p. 112 van genoemd boek en het hof neemt aan dat daarnaar in het bijzonder wordt verwezen: Is de gemeenschap niet toereikend dan is geen verhaal mogelijk op het eigen vermogen van de andere echtgenoot, t.a.v. de onderhavige gemeenschapsschuld de reprisegerechtigde tevens de schuldenaar is: vergelijk art. 95 lid 2. 3.2.6. Het hof kan in het midden laten hoe de betreffende passage van Van Mourik moet worden uitgelegd, aangezien de hoge raad in rov. 3.4.9 heeft vastgesteld dat de vrouw in beginsel verhaal voor haar réprise-vordering op de man heeft. 3.2.7. De man verwijst ten tweede naar punt 32 van de genoemde toelichting luidende voor zover van belang: Het door de vrouw gewenste verhaal op het vermogen van de man is ook daarom niet (zonder meer) mogelijk, nu daarbij tevens met een omslag over de vermogens van partijen en met de vorderingen van de man rekening moet worden gehouden (…). Uit de gedingstukken blijkt echter dat partijen onvoldoende gegevens boven tafel hebben kunnen krijgen op basis waarvan verrekening van een en ander nog zou kunnen plaatsvinden, zoals de rechtbank en hof hebben vastgesteld (…). 3.2.8. Het derde verweer luidt als volgt: Het antwoord op de vraag of een reprise van de ene echtgenoot bij ontoereikendheid van het gemeenschapsvermogen rechtstreeks op het privé-vermogen van de andere echtgenoot verhaald kan worden, hangt immers af van hoe de echtgenoten onderling verplicht waren aan het gemeen-schapsvermogen bij te dragen, waarbij mede verrekenings- mogelijkheden moeten worden verdisconteerd (…). Uit de gedingstukken blijkt echter dat partijen onvoldoende administratieve gegevens kunnen overleggen op grond waarvan afbakening van de onderscheiden vermogens-posities en een inzicht in de verrekeningsmogelijkheden voor partijen over en weer mogelijk is (vgl. arrest Hof 13 januari 2004, rov. 5.9).

Gelet op dit een en ander kan niet geoordeeld worden dat de vordering van de vrouw op de man in privé voor de helft van reprise toewijsbaar is. 3.2.9. Deze verweren falen. De thans nog ter beoordeling staande vordering van de vrouw is geënt op artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden. Blijkens die bepaling gaat het om een geldvordering (‘de daarvoor ontvangen gelden terug- genomen’), niet om een boedelverdeling. Aan toewijzing van de onderhavige vordering tot terugneming van de vrouw in privé – eerst op de gemeenschap waarin haar privé-vermogen is terecht gekomen, maar thans vanwege het ontbreken van verhaals-mogelijkheden op de gemeenschap op de man in pri- vé - staat het bestaan van nog andere rechten en verplichtingen van partijen jegens elkaar, ook die uit hoofde van de afwikkeling van de gemeenschap, niet in de weg. Voor wat betreft ‘de omslag over de vermogens’ van de betreffende geldvordering is al beslist dat die bij helfte dient te geschieden. 3.2.10. Het hof neemt verder nog in overweging dat de man in reconventie vorderingen tegen de vrouw had ingesteld. Deze zijn afgewezen. De man heeft niet gespecificeerd met welke andere vorderingen nog meer rekening moet worden gehouden. Tegen deze achtergrond kan dan ook geen rekening worden gehouden met eventuele tegenvorderingen van de man die mogelijk in verrekening zouden kunnen worden gebracht. De omstandigheid dat er geen ter zake dienende administratie meer voorhanden is noopt niet tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw. De man heeft in het bijzonder onvoldoende onderbouwd dat hij nog een tegenvordering op de vrouw heeft uit hoofde van haar bijdrageplicht in de lasten van de huishouding, hoewel de stelplicht en bewijslast ter zake op hem rust. 3.2.11. Het ontbreken van de administratie noopt niet het beroep van de man op de redelijkheid en billijkheid te honoreren, in het bijzonder niet omdat de man zich niet beroept op specifieke tegenvorderingen, maar slechts in het algemeen op het bestaan van onvoldoende administratieve gegevens. Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat de man ook daadwerkelijk een tegenvordering zou hebben. 3.2.12. In de pleitnota (na verwijzing) van de man voert hij aan dat de hoge raad kennelijk van mening is dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de vordering van de vrouw op de man in privé voor de helft van de réprise niet voor toewijzing vatbaar is. Het hof volgt deze uitleg van het arrest niet. De hoge raad heeft verwezen, zoals in rov. 3.4.9 van het arrest van de hoge raad ook wordt overwogen, om de stelling van de vrouw – en naar moet worden aangenomen de daartegen opgeworpen verweren van de man – alsnog te onderzoeken en te behandelen, dit omdat het hof Arnhem voorbij is gegaan aan die stelling van de vrouw. 3.2.13. De conclusie is dan dat het hof de vordering van de vrouw op de man tot betaling van € 116.950,73 dient toe te wijzen. 3.3. De eisvermeerdering 3.3.1. In de pleitaantekeningen van 2 oktober 2007 heeft de vrouw haar vordering op de man verhoogd tot € 190.746,10, stellende kort gezegd dat, op grond van nieuwe feiten die eerst na het arrest van de hoge raad aan het licht zijn gekomen, is gebleken dat een deel (groot fl. 325.248,59) van de hier bedoelde verkoopopbrengst (rov. 3.2.1) voor het verhaal niet voor de helft maar voor het volle bedrag moet plaatsvinden. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. 3.3.2. Bij inleidende dagvaarding van 2 maart 1995 heeft de vrouw op grond van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden betaling gevorderd van de man van onder meer de hier bedoelde bedragen van fl. 42.451,-, fl. 170.000,- en fl. 303.000,-, totaal fl. 515.451,- stellende dat het gaat om ‘restitutie door gedaagde van de waarde van het door hem aan eiseres onttrokken vermogen’. Het gaat daarbij mede om een vordering op de man privé met verhaal op zijn privé-vermogen. De rechtbank Zutphen en nadien het hof Arnhem hebben deze vorderingen afgewezen (twee andere vorderingen zijn wel toegewezen), kort gezegd omdat de bedoelde bedragen in de gemeenschap waren gevloeid en het saldo van die gemeenschap nihil was. In de cassatieprocedure is nog wel erover geklaagd dat het saldo van de rekening waarop de inkomsten zijn gestort tot het gemeenschapsvermogen behoorde (onderdelen 2.5 en 2.8), maar tevergeefs. Na cassatie resteert de beoordeling het verhaal op het privé-vermogen van de man ter zake van de ‘vordering tot terugneming (réprise) uit de gemeenschap’, welke vordering uitkomt op de helft van het uit hoofde van die grondverkopen in de gemeenschap gevloeide bedrag. 3.3.3. De vordering van de vrouw op de man (in privé) tot ‘restitutie’ van meer en andere bedragen valt daarmee, als reeds eerder in de procedure afgedaan, buiten het geding na verwijzing. Door middel van een eiswijziging kan niet wederom aan de orde worden gesteld hetgeen door het hof Arnhem is afgewezen (namelijk het bestaan van een vordering anders dan krachtens réprise uit hoofde van de grondverkopen) en welke beslissing niet in cassatie is vernietigd. Deze als eiswijziging verpakte vordering is in feite een (ongeoorloofde) herhaling. 3.3.4. Het hof is bovendien van oordeel dat de onderhavige ‘eiswijzing’ in strijd is met de goede procesorde die bovendien een onredelijke vertraging oplevert (het hof begrijpt het verweer/het verzet van de man tegen de eiswijzing als een beroep op de goede procesorde en artikel 134 (oud) Rv) en ook om die reden dient te worden afgewezen. Na meer dan 12½ jaar procederen dient een einde te komen aan de financiële afwikkeling van de in de inleidende dagvaarding reeds aan de orde gestelde kwesties. 3.3.5. De vordering zal worden afgewezen. 3.4. De wettelijke rente 3.4.1. Voor het eerst bij memorie na verwijzing van 3 april 2007 heeft de vrouw wettelijke rente gevorderd. Na wijziging van de ingangsdatum bij schriftelijk pleidooi vordert zij die rente met ingang van 2 maart 1995, de datum van de inleidende dagvaarding, over zowel het bedrag van (fl. 30.000,-) € 13.613,40 als over € 116.950,73. 3.4.2. De man heeft aangevoerd dat de wijziging van eis bestaande uit de vordering tot toewijzing van de wettelijke rente niet geoorloofd is in het geding na verwijzing. Dit standpunt is in zoverre juist dat dan de onderhavige vermeerdering van eis niet mogelijk is, maar dit staat niet in de weg aan toewijzing aan de wettelijke rente vanaf het tijdstip waarop deze in rechte is gevorderd (HR 2 september 2005, NJ 2006/29, rov. 5.2 (Rensing-Polak II)). Het hof zal wettelijke rente toewijzen met ingang van 3 april 2007. Het beroep van de man op verjaring (naar het hof begrijpt artikel 3:308 BW) behoeft dan geen bespreking. 3.5. De proceskosten zullen worden gecompenseerd. 4. De uitspraak Het hof: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 25 januari 2001 en 29 augustus 2002 maar alleen voor zover daarin hierna vermelde vordering van de vrouw werd afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de man om aan de vrouw te betalen het bedrag van € 116.950,73 (zegge: honderdzestienduizend negenhonderdvijftig euro en 73 cent); bekrachtigt die vonnissen voor het overige, in het bijzonder de veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de man tot betaling aan de vrouw van € 13.613,40 en de proceskostencompensatie in eerste aanleg; veroordeelt de man tevens om aan de vrouw te betalen de wettelijke rente over het bedrag van € 116.950,73 alsmede over het bij vonnis van 29 augustus 2002 toegewezen bedrag van € 13.613,40 ingaande 3 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; compenseert de proceskosten in hoger beroep (daaronder begrepen de procedure na verwijzing) aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs.