ECLI:NL:GHSHE:2008:BC2772

rolnr. C0700537/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 8 januari 2008, gewezen in de zaak van: [de vrouw], wonende te [woonplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 23 april 2007, verder te noemen: de vrouw, procureur: mr. M.W.M.J. van Rooij, tegen: [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, verder te noemen: de man, in hoger beroep niet verschenen, op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 115250/HA ZA 04-2000 gewezen vonnissen van 2 november 2005, 25 januari 2006 en 31 januari 2007 tussen de vrouw als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het comparitie-vonnis van 24 november 2004. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Nadat ter rolle de man verstek is verleend heeft de vrouw bij memorie van grieven één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, maar alleen voor zover het één aspect van de boedelverdeling betreft, te weten de waarde van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam]. 2.2. De vrouw heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grief en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Partijen zijn gewezen echtgenoten. Zij waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De echtscheidingsbeschikking van 16 januari 2004 is op 29 januari 2004 ingeschreven. De onderhavige procedure betreft de financiële afwikkeling van het huwelijk. In hoger beroep is nog één aspect aan de orde, en wel het volgende. 4.1.2. De vrouw is voor een onverdeelde 1/9e deel eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaatsnaam], waarin haar moeder (geboren op [geboortejaar]) heeft gewoond. De moeder had een (zakelijk) recht van levenslang gebruik en bewoning. Niet in geschil is de toedeling aan de vrouw (voor zover eerdere verkoop aan een derde deze toedeling niet illusoir maakt) maar alleen de waarde(grondslag) waartegen. Na deskundigenbenoeming heeft de rechtbank de waarde van de woning vastgesteld op het door de makelaar getaxeerde bedrag van € 298.000,- en aan de man toegekend een overbedelingsvordering op de vrouw ter grootte van de helft van 1/9e deel van dit bedrag. Bij de vaststelling van dit bedrag is de waarde van het recht van levenslang gebruik en bewoning van de moeder van de vrouw op nihil gewaardeerd. Daartegen keert zich de grief. 4.1.3. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 27 januari 2005 vermeldt onder meer: Partijen hebben overeenstemming over de peildatum 6 november 2003 bereikt. In rov. 3.2 van het vonnis van 9 februari 2005 overweegt de rechtbank onder meer Ter gelegenheid an de comparitie van partijen hebben [partijen] overeenstemming bereikt over het benoemen van één deskundige, die beide panden zal taxeren op of omstreeks de peildatum 6 november 2003. In rov. 2.1 van het vonnis van 2 november 2005 overweegt de rechtbank: Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen overeenstemming bereikt over de peildatum te weten 6 november 2003, zijnde de dag waarop de omvang van de gemeenschap dient te worden vastgesteld. Wat betreft de waardering van de diverse vermogensbestanddelen zal – indien mogelijk – dezelfde peildatum worden gehanteerd [worden] dan wel de dag waarop de verdeling feitelijk plaats vindt. Tegen deze achtergrond neemt het hof aan dat de jaartallen 2004 in rov. 2.2.4.2 van het vonnis van 2 november 2005 en in punt 6 van de memorie van grieven verschrijvingen zijn. 4.1.4. De man heeft, onbetwist, in de conclusie van antwoord/eis in reconventie van 10 november 2004 aangevoerd dat de betreffende woning eerder dat jaar voor € 375.000,- te koop werd aangeboden. In de akte van 21 september 2005 toont de man (onbetwist) aan dat de woning toentertijd te koop werd aangeboden voor € 367.500,-. 4.1.5. De vrouw heeft (onbetwist) gesteld dat de moeder van partijen op 1 april 2004 (een paar maanden ná de peildatum) uit de woning [adres] is verhuisd naar een verzorgingshuis. 4.1.6. In het vonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank de vrouw gevraagd het aanvraag-formulier voor vervangende huisvesting over te leggen. Aan dit verzoek heeft de vrouw niet voldaan. Zij heeft wel overgelegd een brief gedateerd 23 november 2003, houdende het indicatiebesluit dat de moeder in aanmerking komt voor woonzorg. 4.1.7. In rov. 2.2 van het vonnis van 22 februari 2006 overweegt de rechtbank naar aanleiding daarvan: Met de man is de rechtbank dan ook van oordeel dat aangenomen dient te worden dat de aanvraag voor een woonzorg-woning reeds ruim vóór 23 november 2003 is ingediend en dat derhalve op of rond de peildatum vaststond dat moeder binnen afzienbare tijd zou gaan verhuizen. Dit heeft tot gevolg dat uit wordt gegaan van de vrije verkoopwaarde van deze woning. 4.1.8. Ook in hoger beroep heeft de vrouw de bedoelde aanvraag niet overgelegd, noch heeft zij meegedeeld wanneer die aanvraag is gedaan. 4.2. Onder punt 8 van de memorie van grieven voert de vrouw aan dat haar moeder eerst op 11 juli 2006 afstand heeft gedaan van haar recht op gebruik en bewoning ten behoeve van gerechtigden waaronder partijen, elk voor 1/18e deel, zulks tegenover een financiële tegenprestatie (hetgeen evenwel door één der gerechtigden wordt betwist). Zij betoogt dat deze grond in de beoordeling moet worden betrokken. 4.2.1. Het hof laat in het midden of deze wijziging van de grondslag van de vordering in hoger beroep toelaatbaar is (artikelen 353 lid 1 jo 130 lid 2 Rv) nu het hof van oordeel is dat de genoemde afstand (eventueel tegen een tegenprestatie) niet relevant is voor de beoordeling van het onderhavige geschil tussen partijen, reeds omdat het hier gaat om feiten die plaatsvonden ná de peildatum. 4.3.1. Waar het bij het geschil tussen partijen op aankomt is de vaststelling van de waarde van de deelgerechtigdheid in hun onderlinge relatie tussen partijen op de peildatum. Vast staat dat op die datum de moeder van de vrouw nog woonde in de woning, dat er nog geen afstand was gedaan van het recht van gebruik en bewoning, dat er vergaande en concrete plannen bestonden voor de verhuizing van moeder en dat het ten verkoop aanbieden van de woning door de bloot eigenaren (vrij van het recht van gebruik en bewoning) direct na de verhuizing zou volgen, zoals kennelijk ook is gebeurd. 4.3.2. Het hof is van oordeel dat in het licht van vorenstaande - in de relatie tussen partijen - de waarde van de woning moet worden vastgesteld naar de leegwaarde, rekening houdend met een waardevermindering als gevolg van het bestaan van het recht van gebruik en bewoning, zij het dat dit recht nog maar kort zou duren. 4.3.3. In de genoemde omstandigheid kan aan dat recht slechts geringe waarde worden toegekend en in ieder geval niet een waarde zoals door de taxateur berekend, namelijk € 71.520,-, bijna 24% van de waarde in vrije staat, voor welke berekening of schatting bovendien geen onderbouwing wordt gegeven. Niet onaannemelijk lijkt het hof dat is aangesloten bij de fiscale berekeningswijze van de artikelen 18 en 19 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 in combinatie met een levensverwachting van moeder. 4.3.4. Dat het recht van gebruik en bewoning op de peildatum nog nauwelijks een waarde vertegenwoordigde wordt bevestigd doordat noch gesteld noch gebleken is dat bij de vaststelling van de prijs waarvoor de woning al in 2004 aan een derde door de bloot eigenaren te koop is aangeboden, rekening is gehouden met het recht van gebruik en bewoning of een waarde daarvoor. Niet valt in te zien waarom dan met een waarde van dat recht in de relatie tussen partijen rekening moet worden gehouden naar een abstract berekende waarde waarbij kennelijk wordt uitgegaan van een verwachte levensduur van moeder. 4.3.5. Wel is het zo, zoals de vrouw aanvoert, dat op de peildatum nog ongewis was op welke termijn de verhuizing van moeder zou kunnen worden gerealiseerd, en de vrouw noemt dat een geluk aan haar zijde dat die verhuizing op korte termijn plaatsvond, maar miskent daarmee dat zulks tevens een geluk is aan de zijde van de man, die immers krachtens het huwelijksgoederenregime mede deelgerechtigde is en ook is gebleven ná 6 november 2003. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de verwachte duur voor het aflopen van het recht van gebruik en bewoning op een langere termijn te stellen dan dat zij in feite heeft geduurd, namelijk ongeveer een half jaar. 4.3.6. Gelet op artikel 18 lid 2 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 is de waarde van het recht van gebruik en bewoning op de peildatum derhalve ongeveer 2% van de waarde van de onroerende zaak, ofwel € 6.000,-. 4.4. De conclusie is dan dat de grief ten dele slaagt en het bestreden vonnissen vernietigd dienen te worden, maar alleen voor zover bij het erfdeel van de vrouw geen rekening is gehouden met de waarde van het recht van gebruik en bewoning. Deze waarde dient op € 6.000,- te worden gesteld zodat de man wegens overbedeling € 3.000,- meer aan de vrouw verschuldigd is dan is vastgesteld in rov. 2.9 van het eindvonnis. 4.5.