ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

KG C0700939/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 11 december 2007, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], [Y.], wonende te [woonplaats], [Z.], wonende te [woonplaats], appellanten bij exploot van dagvaarding van 13 augustus 2007, hierna gezamenlijk respectievelijk ieder afzonderlijk te noemen: [X.] c.s., resp. [X.], [Y.] en [Z.], procureur: mr. J.E. Benner, tegen: de besloten vennootschap [A.] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, hierna te noemen: [A.], procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergman, op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 17 juli 2007 tussen [X.] c.s., als eisers in conventie tevens verweerders in voorwaardelijke reconventie, en [A.] als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. 2.1. Bij gemeld exploot van dagvaarding d.d. 13 augustus 2007 hebben [X.] c.s. vijf grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [A.] zal verbieden om de ontruiming per 13 september 2007 door te zetten, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,--, kosten rechtens, althans zodanige voorzieningen zal treffen als het hof geraden acht, met veroordeling van [A.] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord, met zeven producties, heeft [A.] de grieven bestreden, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten. Bij telefax d.d. 24 oktober 2007 heeft de advocaat van [A.], mr. N.C.M. Koch, als additionele productie aan het hof nog toegezonden een kopie van een kort geding-vonnis d.d. 12 september 2007 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda, gewezen tussen [X.] als eiseres en [A.] als gedaagde. 2.3. Partijen hebben de zaak op 31 oktober 2007 doen bepleiten, [X.] c.s. door mr. R.J.H. Klinkhamer, advocaat te Etten-Leur, aan de hand van ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, en [A.] door mr. N.C.M. Koch voornoemd, advocaat te Breda. Omdat de sub 2.1. genoemde datum waartegen de ontruiming was aangezegd (13 september 2007) inmiddels was verstreken, hebben partijen ter zitting desgevraagd bevestigd dat het door [X.] c.s. gevraagde verbod moet worden herleid tot een verbod om te ontruimen op basis van de, hierna sub 4.1.7. te vermelden, beschikking d.d. 15 mei 2007 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de in voormelde appèldagvaarding d.d. 13 augustus 2007 opgenomen grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Op 21 september 2005 is tussen [Y.], [Z.], [A.] alsmede [Y.] Food B.V. een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst verbindt [A.] zich, onder andere, tot verstrekking op die dag (21 september 2005) aan [Y.] en [Z.] (echtelieden) van een geldlening groot 1.200.000 euro (hierna; de geldlening), terwijl laatstgenoemden zich verbinden tot verlening aan [A.] van: een recht van eerste hypotheek op het woonhuis [adres1.] te [plaatsnaam], tot een bedrag van 1.200.000 euro; alsmede een recht van eerste hypotheek op het woonappartement [adres2.] te [plaatsnaam], tot een bedrag van 200.000 euro; een en ander tot zekerheid voor, onder andere, de aflossing door [Y.] en [Z.] van de geldlening. 4.1.2. De hypotheek op het woonhuis [adres1.] te [plaatsnaam] werd aan [A.] verleend bij akte verleden op 22 september 2005 ten overstaan van notaris F.A.B.C. van Vlokhoven te Breda. Blijkens deze akte is [Y.] (enig) eigenaar van dit pand, en derhalve (enig) hypotheekgever. Een eerste grosse van deze akte werd op verzoek van [A.] uitgegeven op 22 november 2006. 4.1.3. De hypotheek op het woonappartement [adres2.] te [plaatsnaam] (kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam] sectie [letter] nr. [nummer C.]) werd aan [A.] verleend bij afzonderlijke akte verleden op 22 september 2005 ten overstaan van genoemde notaris. Tevens werd daarbij het appartementsrecht sectie [letter] [nummer D.] (recht gevend op het gebruik van een parkeerplaats in de kelder) hypothecair verbonden ten behoeve van [A.], tot zekerheid als voormeld. Blijkens deze akte is [Y.] (enig) eigenaar van beide appartementsrechten, en derhalve (enig) hypotheekgever. Een eerste grosse van deze akte werd op verzoek van [A.] uitgegeven op 22 november 2006. 4.1.4. In beide hypotheekakten zijn, onder andere, de volgende hypotheekbedingen opgenomen: “VERBODSBEPALINGEN. Het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder: ....; niet worden verhuurd of verpacht.....; ....”. Alsmede: “BEHEER DOOR HYPOTHEEKHOUDER. De hypotheekhouder is bevoegd om, zo de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekort schiet, en de President van de Rechtbank hem machtiging verleent, het onderpand in beheer te nemen. Voorts is de hypotheekhouder bevoegd om, indien zulks met het oog op de executie vereist is, het onderpand onder zich te nemen en te verlangen dat dan ontruiming plaats heeft, zo nodig uit kracht van de grosse van deze akte”. Het eerstgenoemde beding wordt door het hof hierna aangeduid als: huurbeding. Het laatstgenoemde beding omvat twee te onderscheiden bevoegdheden. De in de eerste zin omschreven bevoegdheid wordt door het hof aangeduid als: beheerbeding. De bevoegdheid omschreven in de tweede zin, als: ontruimingsbeding. 4.1.5. Op verzoek van [A.] werd bij deurwaardersexploot d.d. 1 december 2006 aan [Y.] a) de grosse van beide voormelde hypotheekakten betekend, b) bevel gedaan om binnen twee dagen de hoofdsom van de geldlening alsmede verschuldigde renten en kosten te voldoen, en c) aangezegd dat bij niet (tijdige) voldoening aan het betalingsbevel 1) tenuitvoerlegging van genoemde titels zou plaatsvinden door o.a. beslaglegging, en 2) tot executie zal worden overgegaan van het hypothecair verbondene. 4.1.6. Bij verzoekschrift d.d. 3 mei 2007, met [A.] als verzoekster en [Y.] en [Z.] als gerequestreerden, werd ten laste van laatstgenoemden en met verwijzing naar voormeld beheer- en ontruimingsbeding aan de rechtbank te Breda verzocht om [A.] machtiging te verlenen om de hypothecair verbonden onderpanden “in beheer te nemen en onder zich te nemen als bedoeld in artikel 3:267 BW en zoals weergegeven in de hypothecaire akten”. Blijkens de tekst van het verzoekschrift is de gevraagde ontruiming volgens [A.] geïndiceerd, omdat “beide panden aanzienlijk meer op zullen brengen in een ontruimde staat dan in een bewoonde staat en het toch al twijfelachtig is, of de volledige schuld, zoals die inmiddels opeisbaar is geworden, uit de opbrengst van de beide panden kan worden voldaan. Dientengevolge is het met het oog op de executie vereist, dat verzoekster gemachtigd wordt de aan de hypotheekrechten onderworpen zaak onder zich te nemen. Verzoekster wenst dan ook de onroerende zaken leeg aan de veilingkoper te kunnen leveren, zoals bedoeld door de wetgever en weergegeven in de parlementaire geschiedenis 3, pagina 821.” 4.1.7. Bij beschikking d.d. 15 mei 2007, inhoudende “Toegestaan als verzocht”, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda de gevraagde machtiging verleend. 4.1.8. Op verzoek van [A.] is bij exploot d.d. 4 juni 2007 door gerechtsdeurwaarder J.K.M. Vissers te Breda aan [Y.] en [Z.] aangezegd, zakelijk weergegeven, 1) dat de deurwaarder is belast met de executie van voormelde hypotheekakten d.d. 22 september 2005 en van voormelde op 15 mei 2007 verleende toestemming van de voorzieningenrechter om tot ontruiming over te gaan van de voormelde hypothecair verbonden (drie) objecten, en 2) dat de ontruiming daarvan zal plaatsvinden op 21 juni 2007. 4.1.9. Op verzoek van [A.] heeft voormelde gerechtsdeurwaarder bij exploot van 4 juni 2007 aan [X.] een afschrift van het sub 4.1.8. bedoelde exploot, houdende een aanzegging tot ontruiming van het appartement [adres2.] met bijbehorende parkeerplaats, betekend. 4.1.10. [X.] c.s. hebben [A.] vervolgens op 13 juni 2007 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda. Zij vorderden, kort gezegd, een verbod voor [A.] om de tegen 21 juni 2007 aangekondigde ontruiming door te zetten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1.000.000,--. Daartoe voerden [X.] c.s., samengevat, onder meer aan dat a) de appartementsrechten te [plaatsnaam] door eigenaar [Y.] worden verhuurd aan [X.], de moeder van [Y.], die zich op huurbescherming beroept, b) de geldlening op korte termijn kan worden afgelost door herfinanciering, alsmede dat de woning [adres1.] te [plaatsnaam] gedeeltelijk wordt gehuurd door [D.] B.V. en c) de termijn tussen aanzegging ontruiming (4 juni 2007) en ontruimingsdatum (21 juni 2007) onredelijk kort is. 4.1.11. [A.] heeft tegen die vordering verweer gevoerd, en een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld, ertoe strekkende – zakelijk weergegeven - dat [Y.] en [Z.] worden veroordeeld ervoor zorg te dragen dat binnen twee dagen na betekening van het in kort geding te wijzen vonnis [X.] overeenkomstig de in de overeenkomst van 21 september 2005 gegeven garantie afstand doet van haar recht op bewoning en het appartement [adres2.] te [plaatsnaam] zal ontruimen en verlaten, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [Y.] en [Z.] in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen. 4.1.12. Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vordering van [X.] c.s. afgewezen, zij het met uitstel van de ontruiming tot 11 september 2007, met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van het geding. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter, samengevat weergegeven, onder meer dat: blijkens de overeenkomst van 21 september 2005 [Y.] en [Z.] de woning te [plaatsnaam] dienen te verlaten en te ontruimen, en dat [X.] afstand dient te doen van haar recht op bewoning/huur van het appartement te [plaatsnaam] en dit dient te verlaten en te ontruimen; door [Y.] en [Z.] niet aannemelijk is gemaakt dat zij op korte termijn aan hun betalingsverplichtingen zullen kunnen voldoen; en dat, voor zover [X.] een beroep beoogt te doen op de huurbeschermingsbepaling artikel 3:264 BW, zulks onverlet laat dat [A.] het ontruimingsbeding kan inroepen. De situatie dat de huur wegens strijd met het huurbeding door door de hypotheekhouder is vernietigd, is in casu immers niet aan de orde. Ook de omstandigheid dat een groot deel van de woning te [plaatsnaam] is verhuurd aan [D.] B.V. leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. 4.1.13. [X.] heeft, nadat [A.] haar opnieuw de ontruiming van het appartement te [plaatsnaam] inclusief bijbehorende parkeerplaats had aangezegd tegen 13 september 2007, wederom in kort geding voor de voorzieningenrechter te Breda een verbod tot uitvoering van die ontruiming gevorderd. Deze vordering is bij het sub 2.2. genoemde vonnis d.d. 12 september 2007 afgewezen. 4.2. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de door [X.] c.s. opgeworpen grieven, stelt het hof vast dat [A.] op de zitting van 31 oktober 2007 desgevraagd heeft verklaard dat op dat moment de executie ex artikel 3:268 BW van de met hypotheek belaste onderpanden (nog) niet was ingeleid door aanzegging daarvan met inachtneming van het bepaalde in artikel 544 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voorts gaat het hof, gelet op hetgeen partijen mede blijkens de gedingstukken in beide instanties over en weer hebben aangevoerd, voorshands uit van het bestaan van: een huurovereenkomst tussen [Y.] en [X.] ter zake van de woning [adres2.] te [plaatsnaam], gesloten vóór de vestiging van hypotheek daarop ten behoeve van [A.]; alsmede een huur-overeenkomst tussen [Y.] en [D.] B.V., terzake van voormelde gedeelte van de woning [adres1.] te [plaatsnaam], eveneens gesloten vóór de vestiging van hypotheek daarop ten behoeve van [A.]. Voor een nader onderzoek om te komen tot een definitief oordeel omtrent het al dan niet gesloten zijn van de genoemde huurovereenkomsten vóór de vestiging van de hypotheek, is in het kader van dit kort geding geen plaats. 4.3. Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:267 BW kan de hypotheekhouder in de hypotheekakte uitdrukkelijk bedingen dat hij bevoegd is het onderpand in beheer te nemen, indien de hypotheek-gever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekort schiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank hem machtiging verleent (beheerbeding). Eveneens kan hij in de hypotheekakte uitdrukkelijk bedingen dat hij bevoegd is het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie is vereist (ontruimingsbeding). Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden bedingen en bevoegdheden. Voor de uitoefening van laatstbedoelde ontruimingsbevoegdheid is, anders dan voor de uitoefening van de rechten uit het beheerbeding, geen voorafgaande rechterlijke machtiging vereist. Nodig is slechts dat de ontruiming met het oog op de executie is vereist. 4.4. De woorden “indien zulks met het oog op de executie is vereist” in artikel 3:267 BW dienen naar het oordeel van het hof te worden verstaan als volgt. Voor de uitoefening van de in de hypotheekakte bedongen bevoegdheid tot het “onder zich nemen” is pas plaats zodra de hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex art. 3:268 BW en daarvan blijk heeft gegeven door aanzegging van de executie conform art. 544 e.v. Rv. Ook indien deze fase van uitwinning is ingetreden, ligt bovendien in het woord “vereist” besloten dat er dringende redenen voor de hypotheekhouder aanwezig moeten zijn om de hypotheekgever diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop het normaal gesproken eindigt, dat wil zeggen op het tijdstip waarop de hypotheekgever zijn eigendomsrecht verliest, dus bij de levering van het onderpand aan de koper ter uitvoering van de eenmaal verrichte executieverkoop. Daarenboven heeft het ontruimingsbeding, mits uitdrukkelijk gemaakt in de hypotheekakte en als onderdeel daarvan ingeschreven in de openbare registers, naar het oordeel van het hof uitsluitend werking tussen de bij de hypotheekakte betrokken partijen, de hypotheekhouder enerzijds en de hypotheekgever (en diens rechtsopvolgers) anderzijds, en niet tegen derden, zoals huurders. 4.5. Met de grieven 2 en 3 betogen [X.] c.s. dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan het beroep door [X.] c.s. op de huurbescherming die enerzijds aan [X.] toekomt, ter zake van de woning [adres2.] te [plaatsnaam], en anderzijds aan [D.] B.V., ter zake van het afgescheiden gedeelte, groot ongeveer 100 m2, van de woning [adres1.] te [plaatsnaam], welk gedeelte is ingericht en wordt geëxploiteerd als schoonheidssalon. Volgens [X.] c.s. kan [A.] als hypotheekhouder de rechten van huurders niet aantasten met een beroep op het ontruimingsbeding ex artikel 3:267 BW. 4.6. Nu ten tijde van het inroepen door [A.] van het ontruimingsbeding de procedure tot executieverkoop niet was ingezet, kwam naar het oordeel van het hof aan [A.] reeds op deze grond geen ontruimingsbevoegdheid op grond van het ontruimingsbeding toe. Bovendien kan, zoals [X.] c.s. terecht aanvoeren, een huurster – zoals [X.] resp. [D.] B.V. - die het onderpand gebruikt krachtens een huurovereenkomst, niet met een beroep op het ontruimingsbeding ex artikel 3:267 BW het huurgenot worden ontzegd en tot ontruiming worden genoodzaakt. Het ontruimingsbeding bindt, zoals hiervoor werd overwogen, slechts de hypotheekgever en diens rechtsopvolgers en werkt niet tegen derden/huurders. Bedoeld resultaat kan, binnen de door artikel 3:264 BW getrokken grenzen en in de daarvoor in aanmerking komende gevallen, desgewenst uitsluitend worden bereikt met een beroep – ter gelegenheid van de executie - op het ook jegens huurders werkende, in de hypotheek gemaakte huurbeding inhoudende een verbod om te verhuren zonder toestemming van de hypotheekhouder. 4.7. Bij dit alles merkt het hof nog op dat, nu - zoals onder 4.4. werd overwogen - voor het inroepen van het ontruimingsbeding geen voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist, de sub 4.1.7. genoemde beschikking van de voorzieningenrechter d.d. 15 mei 2007 noodzakelijkerwijs slechts betrekking kan hebben op de door [A.] gevraagde toestemming voor het inroepen van het beheerbeding, en dus hoe dan ook geen grondslag en legitimatie kan bieden voor effectuering van een ontruiming krachtens het ontruimingsbeding. Bovendien levert bedoelde beschikking geen voor ontruimingsexecutie vatbare titel jegens [X.] of [D.] B.V. op omdat dezen geen partij waren bij de daaraan ten grondslag liggende verzoekschriftprocedure. Hetzelfde geldt voor de (grossen van de) beiden hypotheekakten: ook daarbij waren laatstgenoemden geen partij, zodat daaraan jegens hen deswege al geen executoriale kracht tot ontruiming kan worden ontleend. Naar het oordeel van hof is de voorzieningenrechter derhalve ten onrechte uitgegaan van de veronderstelling dat gemelde beschikking en/of gemelde grossen van de hypotheekakten een ook tegen [X.] en/of [D.] B.V. werkende executoriale titel voor ontruiming vormen. Ook bij het uitbrengen van de sub 4.1.8 en 4.1.9. bedoelde exploten werd door de gerechtsdeurwaarder ten onrechte aangenomen dat de genoemde beschikking en/of de grossen van de hypotheekakten ook jegens [X.] een executoriale titel (kunnen) opleveren. 4.8. Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 3 slagen. De grieven 1 en 4 behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. 4.9. Nu de voorwaarde waaronder de sub 4.1.11. omschreven reconventionele vordering van [A.] werd ingesteld wordt vervuld, komt het hof thans toe aan deze vordering in reconventie. [A.] baseert deze vordering op het bepaalde in artikel 3.2. van de overeenkomst d.d. 21 september 2005 (waarin [Y.] en [Z.] gezamenlijk worden aangeduid als “[Z.]”). Deze bepaling, te lezen in samenhang met het daaraan voorafgaande artikel 3.1., luidt, voor zover van belang voor de beoordeling van de reconventionele vordering, als volgt: “3.1. Het staat [A.] vrij over te gaan tot uitwinning van haar haar hypothecaire rechten ..., zodra [Z.] ...