ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7736

ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7736 text/xml public 2025-03-21T17:04:47 2013-04-05 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2007:281 BB7736 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2007-11-13 C0401754 Uitspraak Hoger beroep NL Civiel recht Rechtspraak.nl RCR 2008, 18 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7736 text/html public 2013-04-05T02:04:30 2007-11-14 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7736 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-11-2007 / C0401754 In dit geding is tussen partijen in hun overeenkomst overeengekomen dat 'uitsluitend' Nederlands recht van toepassing is. Aldus hebben partijen overeenkomstig artikel 6 van het Weens Koopverdrag de toepasselijkheid van dat verdrag uitgesloten. Zie rechtsoverwegingen 7.5.1 t/m 7.5.8. ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, vierde kamer, van 13 november 2007, gewezen in de zaak van: de vennootschap naar Engels recht ADEX INTERNATIONAL LTD, gevestigd te Henley on Thames (Engeland), appellante, hierna aan te duiden als Adex, procureur: mr. E.J. Osnabrugge, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EACONN B.V., voorheen genaamd FIRST INTERNATIONAL COMPUTER EUROPE B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna aan te duiden als FIC, procureur: mr. J.E. Lenglet, als vervolg op het in deze zaak door het hof gewezen incidenteel arrest van 23 augustus 2005. 5. Het incidenteel arrest van 23 augustus 2005 Bij het incidenteel arrest van 23 augustus 2005 heeft het hof: * aan de in het beroepen vonnis uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbonden dat door FIC ten behoeve van Adex zekerheid wordt gesteld zoals in het arrest nader aangegeven; * het in het incident door Adex meer of anders gevorderde afgewezen; * de beslissing omtrent de kosten van het incident gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak; * de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van Adex. 6. Het verdere verloop van de procedure Adex heeft bij memorie van grieven één productie overgelegd, vijf grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is omschreven. FIC heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is omschreven. Vervolgens hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van FIC ontbreken: * blz. 13 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie; * de producties bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie. Het hof heeft van de genoemde bladzijde en producties kennis genomen uit het procesdossier van Adex. Uit de gedingstukken blijkt dat FIC bekend is met de betreffende stukken. 7. De beoordeling in de hoofdzaak 7.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) Omstreeks oktober 1998 hebben FIC en Adex een overeenkomst gesloten waarbij FIC aan Adex een aantal computers heeft verkocht. In de loop van oktober en november 1998 zijn er tussen partijen nog contacten geweest over wensen van Adex met betrekking tot de computers en toebehoren. b) Op de koopovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van FIC van toepassing verklaard. Een exemplaar van deze algemene voorwaarden is aan Adex toegezonden. Adex heeft zich uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaard met het van toepassing zijn van die voorwaarden. c) In de loop van november en december 1998 heeft FIC op basis van de koopovereenkomst 1.513 computers geleverd aan Adex. d) Vrijwel direct nadat Adex de computers had ontvangen, zijn de computers gedistribueerd naar ongeveer veertig Staples-winkels in Engeland, op basis van een tussen Adex en de winkelketen Staples gesloten koopovereenkomst. Vanuit die winkels zijn de (meeste van de) computers verkocht en geleverd aan eindgebruikers/consumenten. e) Bij e-mail van 5 januari 1999 (prod. 4 Adex) heeft Adex bij FIC melding gemaakt van een aantal problemen die met bet 7.3.1. De rechtbank heeft de vordering van FIC in conventie toegewezen en de vorderingen van Adex in reconventie afgewezen. 7.3.2. De rechtbank heeft daartoe, zeer kort weergegeven, het volgende overwogen: De vorderingen in reconventie zijn niet toewijsbaar omdat die vorderingen zijn verjaard op de voet van artikel 7:23 lid 2, eerste volzin, van het BW. Ingevolge de tweede volzin van genoemd artikellid heeft Adex ondanks die verjaring wel het recht behouden om in conventie aan de vordering tot betaling van de resterende koopsom zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen. Adex heeft FIC echter nimmer door een ingebrekestelling een redelijke termijn gesteld om alsnog deugdelijk na te komen. FIC is dus niet in verzuim geraakt, hetgeen meebrengt dat Adex geen recht heeft op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en op een uit gedeeltelijke ontbinding voortvloeiende vermindering van de koopprijs. De aanspraak van Adex op schadevergoeding stuit af op artikel 14.1 van de algemene voorwaarden van FIC, ingevolge welke bepaling FIC alleen aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van FIC. De vordering in conventie tot betaling van het restant van de koopprijs is dus toewijsbaar. Bevoegdheid Nederlandse rechter 7.4. Alvorens tot een behandeling van de grieven over te gaan stelt het hof vast dat de onderhavige zaak internationale aspecten heeft omdat Adex in Engeland gevestigd is. Het hof moet daarom ambtshalve de vraag beantwoord worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Het hof beantwoordt die vraag, evenals de rechtbank, bevestigend. Tussen de partijen staat vast dat op grond van artikel 15.2 van de algemene voorwaarden van FIC de Nederlandse rechter bevoegd is. Toepasselijkheid Nederlands recht 7.5.1. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast. 7.5.2. Artikel 15.1 van de algemene voorwaarden van FIC bepaalt dienaangaande: “To all legal relations between FIC and the counterpart Netherlands law is exclusively applicable.” De rechtbank heeft op grond deze bepaling geoordeeld dat het Nederlands Burgerlijk Wetboek van toepassing is en niet een andere regeling, ook niet het Weens Koopverdrag. 7.5.3. Tegen dat oordeel is grief II van Adex gericht. Adex betoogt dat indien de partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag hadden willen uitsluiten, zij dat uitdrukkelijk hadden moeten doen. De bepaling in de algemene voorwaarden dat Nederlands recht exclusief van toepassing is kan naar het oordeel van Adex niet gelden als voldoende expliciete uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Adex concludeert dat in het onderhavige geval toepassing moet worden gegeven aan het Weens Koopverdrag. 7.5.4. Het hof stelt dienaangaande voorop dat toepasselijkheid van Nederlands recht, indien sprake is van een koopovereenkomst betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, in beginsel toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag meebrengt. Dit volgt, aangezien Nederland partij is bij het Weens Koopverdrag, uit artikel 1 lid 1 sub b van het Weens Koopverdrag. 7.5.5. Ingevolge artikel 6 van het Weens koopverdrag kunnen partijen de toepassing van het verdrag echter uitsluiten. Die uitsluiting is niet aan bepaalde vormvoorschriften gebonden. Bij de beoordeling of een bepaalde verklaring – in dit geval de passage in de algemene voorwaarden dat Nederlands recht exclusief van toepassing is – als een uitsluiting van het Weens Koopverdrag moet worden opgevat komt het ingevolge artikel 8 van het Weens Koopverdrag aan op alle omstandigheden van het geval en dient de verklaring te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de wederpartij in dezelfde omstandigheden daaraan zou hebben toegekend. 7.5.6. Naar het oordeel van het hof duiden de bewoordingen van artikel 15.1 van de algemene voorwaarden van FIC Ook is duidelijk dat Adex in conventie aan de vordering van FIC haar aanspraak op vermindering van de koopsom als gevolg van de door haar gestelde gedeeltelijke ontbinding tegenwerpt. Of Adex als verweer in conventie terecht aanspraak maakt op verrekening van de koopsom met schadevergoeding en op vermindering van de koopsom zal in het onderstaande beoordeeld worden. Het beroep op schadevergoeding. 7.7.1. Adex stelt dat FIC tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis om deugdelijke computers te leveren en Adex stelt dat zij daardoor schade heeft geleden, kort gezegd terzake reparatiekosten, transportkosten en gederfde winst. 7.7.2. FIC heeft daartegen allereerst aangevoerd dat indien de door haar geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst, zij ingevolge artikel 11.2 van haar algemene voorwaarden slechts gehouden is tot het leveren van ontbrekende zaken, het vervangen van geleverde zaken en tot het repareren van geleverde zaken, en niet tot betaling van een schadevergoeding in geld. FIC heeft in dit verband tevens gewezen op artikel 14.1 van haar algemene voorwaarden, volgens welke bepaling zij niet aansprakelijk is voor schade, tenzij die schade aan haar opzet of grove schuld te wijten is. 7.7.3. De rechtbank heeft dit beroep van FIC op het exoneratiebeding van artikel 14.1 aanvaard. Adex heeft daar in Grief V een aantal bezwaren tegen aangevoerd. 7.7.4. Het hof stelt naar aanleiding van die bezwaren voorop dat afdeling 6.5.3. van het BW (de afdeling over algemene voorwaarden) in het onderhavige geval niet van toepassing is. In artikel 6:247 lid 2 BW is immers uitdrukkelijk bepaald dat die afdeling niet van toepassing is op overeenkomsten tussen – kort gezegd – bedrijven die niet beide in Nederland gevestigd zijn. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat een beroep van Adex op vernietigbaarheid van de bepalingen uit de algemene voorwaarden omdat zij onredelijk bezwarend zouden zijn niet gehonoreerd kan worden. 7.7.5. Door middel van grief V betoogt Adex voorts dat het beroep van FIC op het exoneratiebeding niet gehonoreerd moet worden omdat de onderhavige schade te wijten is aan opzet of grove schuld van FIC. In de toelichting op grief V wijst Adex in dat verband met name op de kwestie van de modemstekker. 7.7.6. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat met betrekking tot de kwestie van de modemstekker onvoldoende is gesteld om opzet of grove schuld van FIC te kunnen aannemen, en dat van opzet of grove schuld op dat punt ook overigens niet gebleken is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat na enige correspondentie tussen partijen over de verwerving van voor de Britse markt geschikte modemstekkers besloten is dat FIC die stekkers bij een of meer derden zou kopen en met de computers zou leveren aan Adex. Uit de door FIC overgelegde twee e-mails van 14 december 1998 (prod. 30 FIC) blijkt dat na aflevering van de computers is gebleken dat de pinnen van de stekkers/connectoren anders waren aangesloten dan voor de Britse markt was vereist. De door derden aan FIC geleverde stekkers/connectoren waren derhalve niet correct. Dat kan zonder nadere toelichting, die door Adex niet is gegeven, niet zomaar worden toegeschreven aan opzet of grove schuld aan de zijde van FIC. 7.7.7. Ook met betrekking tot de andere gestelde gebreken aan de computers heeft Adex onvoldoende onderbouwd dat die te wijten zijn aan opzet of grove schuld van FIC. Het hof overweegt daartoe het volgende. Wat betreft de niet goed functionerende dan wel kapotte voedingen constateert het hof dat het door Adex genoemde aantal van 38 meldingen hierover (2, 8 en 28 meldingen voor de drie types computers, aldus punt 34 dupliek in conventie) niet extreem hoog voorkomt gelet op het feit dat meer dan 1500 computers zijn geleverd. Voor wat betreft het niet beveiligen van de BIOS met een wachtwoord heeft FIC weliswaar de door Adex gestelde vraag of het beveiligen van de BIOS met een wachtwoord mogelijk was, bevestigend beantwoord, maar daarme Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat Adex de door haar gestelde schade niet op de door haar te betalen koopprijs in mindering mag brengen. Het beroep op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst 7.8.1. Het nog niet behandelde deel van grief III en grief IV, die het hof verder gezamenlijk zal behandelen, zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.14 en r.o. 5.15 van het beroepen vonnis. De rechtbank overwoog daar dat Adex geen recht heeft op ontbinding van de koopovereenkomst omdat, kort samengevat: * geen sprake was van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid van FIC om alsnog deugdelijk na te komen; * FIC niet in verzuim is geraakt omdat Adex FIC niet bij schriftelijke aanmaning een redelijke termijn voor nakoming heeft gesteld, waarna nakoming binnen die termijn is uitgebleven. 7.8.2. In de toelichting op Grief IV heeft Adex aangevoerd dat nakoming door FIC tijdelijk of blijvend onmogelijk was, zodat voor de bevoegdheid tot ontbinding geen verzuim van FIC was vereist. Het hof verwerpt dat standpunt. Adex heeft niet gemotiveerd gesteld dat FIC in de onmogelijkheid verkeerde om gebreken te herstellen of om alsnog computers te leveren zonder de gestelde gebreken. De door FIC geleverde prestatie was dus nog vatbaar voor herstel. Het feit dat Adex ten gevolge van de gestelde gebreken al bepaalde schade had geleden die zij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door een vervangende prestatie zou worden weggenomen, doet daar niet aan af. Uitsluitend in zoverre, ten aanzien van dergelijke schadeposten, is de tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is nakoming blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 en 6:82 BW. Dat neemt niet weg dat het alsnog repareren van de tekortkoming of het leveren van vervangende computers nog mogelijk was en dat in zoverre nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was (zie in dezelfde zin HR 4-2-2000, NJ 2000, 258). 7.8.3. Grief IV is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de e-mail van 5 januari 1999 en de brief van 11 januari 1999 van Adex aan FIC niet kunnen worden beschouwd als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. Adex stelt dat de door haar gezonden brieven, e-mails en faxen in onderlinge samenhang wel moeten worden gezien als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW, waarmee Adex FIC in verzuim heeft gebracht. 7.8.4. Het hof verwerpt dit standpunt van Adex. In de genoemde brieven, e-mails en faxen is niet een redelijke termijn voor nakoming gesteld aan FIC. 7.8.5. Het hof volgt Adex evenmin in haar standpunt dat ingebrekestelling heeft plaatsgevonden door een mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW. Daarvan kan immers slechts sprake zijn indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of indien uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Dat daarvan ten aanzien van FIC sprake was acht het hof onvoldoende onderbouwd. 7.8.6. Het hof honoreert evenmin de stelling van Adex dat zij uit mededelingen van FIC heeft mogen afleiden dat FIC in haar verplichting om alsnog deugdelijk na te komen tekort zou schieten en dat FIC daarom op de voet van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt. Uit de door FIC gezonden reacties is veeleer af te leiden dat zij geprobeerd heeft de aard van de problemen te onderzoeken en de omvang van de problemen in kaart te brengen. Uit de reacties is niet op te maken dat FIC na een ingebrekestelling niet bereid zou zijn alsnog deugdelijk na te komen. 7.8.7. Adex heeft tot slot aangevoerd dat het beroep van FIC op het ontbreken van een ingebrekestelling en op het feit dat zij, FIC, dus niet in verzuim is geraakt in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 7.8.8. Ook dat betoog faalt. De omstandigheid dat de computers bestemd waren voor de winkelketen Staples en van daaruit verkocht zijn aan consumenten kan tot gevolg hebben gehad dat de gest