ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4963

C0600289/HR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 25 september 2007, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante, verder te noemen: de vrouw, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verder te noemen: de man, procureur: mr. J.E. Lenglet, als vervolg op het op 9 januari 2007 gewezen tussenarrest in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 20 januari 2006 (nr. C04/316HR) waarbij is vernietigd het onder rolnummer 2003/745 door hof Arnhem op 6 juli 2004 gewezen arrest (waarin de vrouw appellante was en de man geïntimeerde) gewezen op het hoger beroep van het door de rechtbank Almelo onder zaaknummer 53695 HA ZA 02-774 gewezen vonnis van 14 mei 2003 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. 5. Het verdere verloop van het geding 5.1. In genoemd tussenarrest is de vrouw toegelaten tot het leveren van bewijs en de man tot het leveren van tegenbewijs. 5.2. Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten zijn op 2 april 2007 drie getuigen gehoord, de vrouw, de man en de heer E.A. Vette, zich noemende Freeling. 5.3. De man heeft een memorie van antwoord na enquête, tevens akte inzake wijziging van eis genomen genomen; de vrouw een memorie na enquête tevens akte verbetering/ vermeerdering van eis. 5.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 6. De verdere beoordeling 6.1. Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest. 6.2. In rov. 4.1 van het tussenarrest is de vrouw toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij het op 4 juni 1991 naar Kobra overgemaakte bedrag van fl. 40.000,- ter beschikking heeft gesteld ten titel van geldlening. 6.2.1. Zoals het hof reeds overwoog in rov. 3.3.2 van het tussenarrest beperkt de rechtsstrijd tussen partijen zich tot de vraag of het ter beschikking gestelde bedrag van fl. 40.000,- is geleend dan wel ingebracht in de door de man gestelde commanditaire vennootschap. Dit brengt mee dat de vrouw ofwel kan bewijzen dat sprake is van de titel lening ofwel dat geen sprake kan zijn van inbreng in Kobra, in het onderhavige geval bijvoorbeeld omdat zij geen stille vennoot was. 6.2.2. Naar het oordeel van het hof is de vrouw niet geslaagd in het bewijs, noch van de titel, noch van het feit dat geen sprake kan zijn van inbreng. Daartoe overweegt het hof als volgt. 6.2.3. Het hof zal geen acht slaan op de getuigenverklaring van de heer Vette en deze als kennelijk ongeloofwaardig ter zijde stellen. Het hof acht in het bijzonder ongeloofwaardig dat de heer Vette, als boekhouder en belast met het opstellen van de belastingaangiften van de man en de vrouw, ervan uit is gegaan dat Kobra een eenmanszaak was, en dat hij zich de rechtsvorm commanditaire vennootschap ‘kennelijk niet gerealiseerd’ heeft, hoewel de door hem verwerkte bankafschriften duidelijk vermelden Kobra PC Systems CV. Overigens levert zijn verklaring niet het bewijs, ook niet in samenhang met de verklaring van de vrouw, dat geen sprake is geweest van een commanditaire vennootschap maar van een eenmanszaak. De verklaring van de heer Vette kan hooguit het bewijs opleveren dat hij niet wist van het bestaan van een commanditaire vennootschap. 6.2.4. Het hof acht evenmin geloofwaardig de verklaring van de vrouw inhoudende niet dat zij niet weet wie de stille vennoot was van Kobra PC Systems CV. Als getuige verklaarde zij: Dat Kobra een samenvoeging is van [X.] en [Y.], dat klopt. Die naam hebben we samen bedacht. Ik heb nooit een vennootschapsakte gezien. Ik wist indertijd dat de letters CV stonden voor commanditaire vennootschap. Ik weet dat een commanditaire vennootschap bestaat uit een beherend vennoot, in ons geval dhr. [Y.] en nog een vennoot. Wie die andere vennoot was, weet ik niet. U zegt me dat u dat gek vindt, dat als wij samen een naam verzinnen, dat ik dan niet weet wie de tweede vennoot is. Het is in ieder geval niet mijn broer, noch een ander familielid. Ik heb nooit aan dhr. [Y.] gevraagd wie de andere vennoot was. 6.2.5. Hier is van belang vast te stellen dat de vrouw niet heeft bewezen dat een ander dan zij de stille vennoot was. Uit de ongeloofwaardigheid van haar eigen verklaring leidt het hof af dat het ervoor moet worden gehouden dat de vrouw zelf de stille vennoot in Kobra is geweest, althans dat partijen ten tijde van het ter beschikking stellen door de vrouw van de litigieuze bedragen ervan uitgingen dat de vrouw de stille vennoot was. Daargelaten kan dan ook worden of rechtens sprake is geweest van een commanditaire vennootschap zoals de vrouw met haar beroep op artikel 22 Wetboek van Koophandel kennelijk betwist. Uit een en ander volgt dat de vrouw niet heeft bewezen, en zelfs niet heeft ontzenuwd, dat haar bijdrage van fl. 40.000,- niet kan zijn gedaan ten titel van inbreng in Kobra. 6.2.6. Evenmin acht het hof uit de verklaring van de vrouw bewezen dat sprake is geweest van een eenmanszaak, nog daargelaten dat haar verklaring als partijgetuige ontoereikend is. 6.2.7. De vrouw is evenmin geslaagd in het bewijs van de titel van betaling, geldlening. Daarvoor kan uitsluitend dienen haar eigen verklaring als partij, maar dat is ontoereikend. Aan het enkele feit dat eerder, dat wil zeggen vóór het huwelijk van partijen en bij het opstarten van Kobra, bedragen zijn geleend, kan het bewijs niet worden ontleend. Dat uit een brief van de ABN-AMRObank van 12 maart 1992 blijkt van een vordering van de vrouw van fl. 202.740,- kan evenmin tot het bewijs dienen omdat uit die brief niet blijkt hoe de vordering is opgebouwd, dus om welke leningen het gaat, terwijl duidelijk is dat de vrouw in ieder geval fl. 100.000,- heeft geleend bij de aanvang van de onderneming en voorts nog eens fl. 100.000,-, het bedrag waarop het andere bewijsthema betrekking heeft (in productie 10 bij de inleidende dagvaarding noemt de vrouw 10 leningen tot een totaalbedrag van fl. 342.844,71). Ook het feit dat partijen op huwelijkse voorwaarden zijn getrouwd met het oog op de risico’s van een eigen onderneming leidt evenmin tot het aannemen van de titel lening. De door de vrouw genoemde omstandigheden sluiten immers inbreng in de onderneming als stille vennoot niet uit. Ten slotte is het hof van oordeel dat al hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in samenhang beschouwd ook niet tot het bewijs van de titel lening, dat wil zeggen van het bewijs voor een terugbetalingsverplichting van de man, leidt. 6.3. In rov. 4.2 van het tussenarrest is de man toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands getrokken conclusie dat het door de vrouw op 20 augustus 1991 naar Kobra overgemaakte bedrag van fl. 100.000,- is verstrekt ten titel van geldlening. 6.3.1. Naar het oordeel van het hof is de man niet geslaagd in dit tegenbewijs, dat wil zeggen dat hij er niet in is geslaagd te ontzenuwen dat de titel die is vermeld bij de betreffende overboeking, namelijk lening, juist is. De man heeft ter gelegenheid van zijn getuigenverhoor verklaard dat ten tijde van het ter beschikking stellen van het bedrag van fl. 100.000,- de titel niet ter sprake is geweest. Dat is pas in de procedure aan de orde gekomen. Daaruit volgt dat zelfs de verklaring niet kan bijdragen tot het tegenbewijs. De omstandigheid dat dit ter beschikking gestelde bedrag (na de overboeking) mogelijk is geboekt als eigen vermogen in de jaarstukken kan niet bijdragen tot het verlangde tegenbewijs omdat niet is kunnen blijken dat die stukken zijn opgemaakt in opdracht van en met goedkeuring door de vrouw, noch dat partijen met deze boeking de oorspronkelijke titel van geldlening hebben willen wijzigen in inbreng.