ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0500

C0500538/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, zevende kamer, van 10 april 2007, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2005, hierna te noemen: [X.], procureur: mr. J.A.J. Dappers, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I-MEX HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, hierna te noemen: I-Mex, procureur: mr. J.E. Lenglet, op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 11 augustus 2004 en 15 december 2004 tussen I-Mex als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [X.] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. Bij memorie van grieven heeft [X.] tien grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, alsmede tot afwijzing van de vorderingen van I-Mex en tot veroordeling van I-Mex om aan [X.] een bedrag te betalen van € 10.000,-, te verhogen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 januari 2004 tot de dag der uiteindelijke voldoening met veroordeling van I-Mex in de kosten van beide instanties. [X.] heeft ter griffie een plattegrond gedeponeerd. Bij memorie van antwoord heeft I-Mex de grieven bestreden en producties overgelegd. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Tussen partijen is een huurovereenkomst gesloten inhoudende dat I-Mex aan [X.] een atelierruimte verhuurt, gelegen aan de [vestigingsadres], unit 1 te [vestigingsplaats], groot 634 m2, zulks voor de duur van 1 jaar, ingaande 1 september 2002. De overeengekomen huurprijs bedraagt op jaarbasis € 2.280,- exclusief omzetbelasting bij vooruitbetaling in maandelijkse termijnen te voldoen en is aangepast aan het feit dat het gehuurde als gevolg van gebreken slechts gedeeltelijk bruikbaar is. 4.1.2. In de nacht van 27 op 28 mei 2003 heeft brand gewoed in een gedeelte van het gehuurde ten gevolge van een door onbekenden naar binnen geworpen brandbom. Daarbij is onder meer schade ontstaan aan het elektriciteitsnet. 4.1.3. Vanaf juni 2003 is door [X.] geen huur meer betaald. 4.1.4. I-Mex heeft de huurovereenkomst per 1 september 2003 opgezegd, waardoor de huurovereenkomst op die datum is geëindigd. [X.] heeft zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek om te ontruimingstermijn te verlengen, maar dat verzoek is door de kantonrechter bij beschikking van 8 maart 2004 afgewezen. De kantonrechter heeft bepaald dat het gehuurde uiterlijk 1 april 2004 diende te worden ontruimd. 4.1.5. I-Mex heeft [X.] op 18 november 2003 gedagvaard voor de kantonrechter en heeft ontbinding en ontruiming gevorderd omdat [X.] tekort is geschoten in de betaling van de verschuldigde huur en energiekosten. Verder vorderde zij de veroordeling van [X.] om de onbetaald gebleven huur en energiekosten, vermeerderd met rente en kosten, te betalen. 4.1.6. [X.] heeft zich verweerd met de stelling – kort gezegd – dat I-Mex is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting om het gehuurde zodanig aan [X.] ter beschikking te stellen dat hij het kan gebruiken overeenkomstig de bestemming. In reconventie heeft hij schadevergoeding gevorderd. 4.1.7. De kantonrechter heeft de vordering van I-Mex tot ontbinding en ontruiming afgewezen, dit met het oog op de eerdere beschikking van de kantonrechter d.d. 8 maart 2004. De vordering tot betaling van huur is volledig toegewezen en die tot betaling van energiekosten gedeeltelijk. De reconventionele vordering is afgewezen. [X.] is in conventie deels en in reconventie volledig in de proceskosten veroordeeld. 4.1.8. [X.] kan zich voor wat betreft de veroordeling tot huurbetaling, de afwijzing van de reconventionele vordering en de proceskostenveroordeling niet verenigen met de vonnissen van de kantonrechter d.d. 11 augustus 2004 en 15 december 2004 en heeft daartegen 10 grieven aangevoerd. 4.2. De inleidende dagvaarding dateert van 18 november 2003, zodat de onderhavige procedure ingevolge art. 205 Ow NBW wordt beheerst door het sinds 1 augustus 2003 geldende huurrecht, met dien verstande dat de vraag of de huurovereenkomst al dan niet van rechtswege is vervallen omdat het gehuurde vóór 1 augustus 2003 door toeval geheel en al zou zijn vergaan, beoordeeld dient te worden met toepassing van art. 7A:1589 (oud) BW (art. 69 Ow NBW). 4.3. Voorzover de grieven van [X.] zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] gehouden is tot betaling van het maandelijkse huurbedrag ad € 253,87 over de maanden juni, juli, oktober, november en december 2003 en januari, februari, en maart 2004, overweegt het hof het volgende. 4.4. Het meest vergaande verweer dat [X.] in hoger beroep tegen de vordering tot huurbetaling aanvoert is, dat het gehuurde geheel en al is vergaan als gevolg van de brand in de nacht van 27 op 28 mei 2003, zodat de huurovereenkomst is vervallen. 4.5. Het hof verwerpt dit standpunt, gelet op de constateringen van de kantonrechter, die het gehuurde na de brand heeft bezichtigd en zijn bevindingen heeft weergegeven in de beschikking van 8 maart 2004. In die beschikking (als prod. 1 gevoegd bij de CvR/CvA) is vermeld: De kantonrechter heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, die ten dele in het gehuurde plaats vond, geconstateerd, dat de brand het grootste gedeelte van het gehuurde niet heeft aangetast, dat tenminste één stoppenkast nog wel functioneerde, dat zij het op provisorische wijze van elders stroom kon worden betrokken en via verlengsnoeren kon worden doorgeleid, dat er feitelijk nog één grote ruimte in gebruik was, ten minste voor opslag, en dat veel ruimtes, aan de straat- en de achterzijde, leeg stonden, zonder dat daarvoor een brand gerelateerde oorzaak leek te bestaan. Het hof concludeert op grond hiervan dat van een geheel en al vergaan zijn van gehuurde geen sprake is. 4.6. Subsidiair vordert [X.] in hoger beroep huurvermindering tot nihil vanaf 28 mei 2003 omdat het gehuurde vanaf die datum onbruikbaar was voor het overeengekomen gebruik. 4.7. Deze vordering (die overigens niet als eiswijziging is aangekondigd en niet terug te vinden is in het petitum van de memorie van grieven) komt niet voor toewijzing in aanmerking, waartoe het hof het volgende overweegt. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5. is overwogen volgt dat het gehuurde na de brand nog kon worden gebruikt. Dat er sprake was van een vermindering van het huurgenot, zoals art. 7:207 BW vereist, is door [X.] onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat I-Mex erop heeft gewezen dat partijen na de brand een regeling hebben getroffen. In dit verband is van belang dat in de beschikking van de kantonrechter van 8 maart 2004 is overwogen: Bij dit alles komt nog, dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een afschrift is overgelegd van een mail van de heer [Y.] (beheerder) aan I-Mex, houdende vastlegging van een met [X.] op of vóór 4 juni 2003 gemaakte afspraak. Volgens deze afspraak zou [X.] zorgen voor de afvoer van verbrande spullen, het schoonmaken van de unit en het opnieuw aanleggen van de elektra, terwijl I-Mex [X.] zou vrijstellen van betaling van 2 maanden huur, het dichtzetten van de binnendeur van de unit en het leveren van kabels, indien en voorzover aanwezig in het zogeheten werkhok. [X.] heeft niet bestreden, dat deze afspraak is gemaakt. Hij stelt echter, dat hij zich heeft verkeken op de staat van de elektra, met name de problemen rond 1 stoppenkast, en dat een terzake kundige hem heeft gezegd, dat hij dat beter niet zelf kan repareren. [X.] betwist weliswaar thans in algemene termen dat de hier bedoelde afspraak is gemaakt, maar in het licht van het hiervoor weergegevene kan die betwisting niet als een toereikende weerlegging van het bestaan van de hier bedoelde overeenkomst worden aangemerkt, zodat het hof uitgaat van het bestaan van die overeenkomst. De omstandigheid dat [X.] zich heeft verkeken op de staat van de elektra, zoals hij heeft opgemerkt, betekent nog niet dat hij niet (meer) gebonden zou zijn aan de gemaakte afspraken. 4.8. Het voorgaande wordt niet anders doordat ten aanzien van de elektriciteitsvoorziening geldt dat – voorzover er geen sprake is van een uitbreiding die door [X.] zelf is aangelegd - het herstel daarvan ingevolge art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst voor rekening van de verhuurder komt. Een tekortschieten van I-Mex op het punt van het herstel van de elektra zou aanleiding kunnen zijn voor een veroordeling om tot herstel over te gaan of voor toepassing van art. 7:206 lid 3 BW, maar een en ander is de onderhavige procedure niet aan de orde gesteld. De conclusie uit het voorgaande is, dat er geen grond aanwezig is voor de door [X.] gewenste huurprijsvermindering. 4.9. De tiende grief van [X.] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte zijn reconventionele vordering heeft afgewezen. Het hof begrijpt dat [X.] in hoger beroep die vordering beperkt tot de betaling van een bedrag van € 10.000,-. De grondslag van deze vordering wordt in de memorie van grieven niet nader toegelicht.