ECLI:NL:GHSHE:2007:BA8081

DHJ 30 mei 2007 sector civiel recht zevende kamer rekestnummer R200700337 zaaknummer eerste aanleg: 04/874 F GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, verder te noemen : [X.], advocaat: mr. B.W.H. Pepping te Tilburg, procureur : mr. Ph.C.M. van der Ven, t e g e n [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verder te noemen: [Y.], advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel te Breda, procureur: mr. J.M. Jonkergouw. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 maart 2007, waarvan beroep, waarin de rechtbank het door [Y.] aangeboden akkoord homologeert onder vaststelling van het salaris van de curator. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 2 april 2007, heeft [X.] verzocht, kort gezegd, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en primair de homologatie te weigeren en subsidiair een tweede stemronde te ge-lasten. 2.2. Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken: een brief van mr. Van den Heuvel dd. 10 april 2007, houdende een aanhoudingsverzoek; een brief van mr. Pepping dd. 16 april 2007, houdende de overlegging van 2 volmachten; een brief van mr. Pepping dd. 9 mei 2007, houdende overlegging volmachten; een brief van mr. Van den Heuvel dd. 14 mei 2007, met bijlagen; twee brieven van mr. Van den Heuvel dd. 15 mei 2007, houdende overlegging volmachten; een proces-verbaal verificatievergadering en raadpleging en stemming akkoord gehouden op 7 maart 2007; een proces-verbaal verhoor homologatie akkoord van de zitting van 21 maart 2007. 2.3. [X.] en haar advocaat alsmede [Y.] en zijn advocaat zijn gehoord ter zitting van dit hof van 16 mei 2007. Zij hebben een pleitnota overgelegd. Uitspraak is bepaald op heden. 3.1. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 maart 2004 is [Y.] toe-gelaten tot de schuldsaneringsregeling. Bij vonnis van 30 november 2004 is de toepassing van die regeling beëindigd op de gronden dat [Y.] is tekortgeschoten in het naleven van zijn inspanningsplicht en er sprake is van een aanmerkelijke schuld aan [X.] die niet te goeder trouw is ontstaan. [Y.] is hierdoor in staat van faillissement geraakt. 3.2. [Y.] heeft zijn concurrente schuldeisers een akkoord aangeboden waarmee ongeveer € 28.000,- is gemoeid (betaling van 2½ % van de concurrente vorderin-gen; de preferente schuldeisers krijgen 5%). In eerste instantie heeft [Y.] (en evenmin zijn advocaat) de herkomst van dit geld willen bekendmaken. Ter zitting van het hof is verklaard dat dit geld ter beschikking wordt gesteld door (een van de vennootschappen) van zijn broer, terwijl [Y.] zelf in dienst is bij een van die vennootschappen. 3.3. De erkende concurrente schuldeisers - naar de rechter-commissaris ter zitting van 7 maart 2007 vaststelde 16 in totaal - hebben vorderingen ingediend tot een beloop van bijna 1,05 miljoen euro, waaronder een schuld aan [A.] van € 967.721,45 en aan [X.] van € 25.299,57. Van deze schuldeisers hebben er 10 vóór een akkoord gestemd, 3 tegen; 3 schuldeisers (op de lijst van crediteuren genummerd 23, 24 en 25) zijn niet verschenen. 3.4. De rechter-commissaris heeft vastgesteld dat het akkoord was aangenomen. Daarbij is hij uitgegaan van het daartoe geldende vereiste uit artikel 145 Fw (de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende concurrente schuldeisers), zoals die bepaling luidt sedert de wetswijziging die op 15 januari 2005 in werking trad. De zaak werd verwezen naar de rechtbank voor homologa-tie. 3.5. Bij brief van 20 maart 2007 aan de raadkamer van de rechtbank is de rechter-commissaris teruggekomen op deze vaststelling, zulks op grond van de (memorie van) toelichting op de overgangsbepaling artikel IV, later vernummerd tot V, bij de wet van 24 november 2004, stb. 2004/615, in het bijzonder de zin ‘Ten tijde van de inwerkingtreding lopende faillissementen (…) worden afgewikkeld naar het oude recht’. Op grond van artikel 145 (oud) Fw diende een meerderheid van twee derde van de concurrente schuldeisers vóór het aannemen van het akkoord te stemmen, en dat was niet het geval (daarvoor waren 11 vóórstemmers nodig). De rechter-commissaris concludeert dat het akkoord als niet aangenomen moet wor-den beschouwd. 3.6. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld dat artikel 145 (oud) Fw van toepassing was. Vervolgens heeft de rechtbank twee nieuw overge-legde volmachten – de crediteuren 23 ([B.]) en 24 ([C.]) - in haar beoordeling betrokken. De advocaat van [Y.] heeft daaraan toegevoegd dat de vordering van crediteur onder 24 ([D.]) dezelfde vordering betreft, vermeerderd met kosten, als de vordering van crediteur nr 13, zorgverzekeraar [C.], één van de vóórstemmers. 3.7. De rechtbank overwoog vervolgens onder meer: De vraag waarvoor de rechtbank zich derhalve primair gesteld ziet is of in casu de na verificatievergadering ingebrachte volmachten bij de beslissing omtrent homologatie mogen worden betrokken. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval redenen om deze vraag bevestigend te be-antwoorden. Zij heeft hiertoe overwogen dat er ter verificatievergadering al discussie was over de vraag naar het toepasselijk recht en mede gelet daarop nadrukkelijk een voorbehoud is gemaakt door de raadsman van gefailleerde, waaraan nadien ook invulling is gegeven met overlegging van een tweetal extra volmachten. Voorts acht de rechtbank van belang dat het totaalbedrag van de vorderingen van de crediteuren die tijdens de verificatievergadering voor het akkoord hebben gestemd, naar oud recht vereiste aandeel van ¾ reeds ruim overschreed. Hierbij zij aangetekend dat de rechtbank uit de memorie van toelichting op de oude artikelen 145 en 146 (vgl Van der Feltz II) opmaakt dat de wetgever destijds welbewust meer gewicht dan voorheen heeft willen toekennen aan het totaal bedrag van de vorderingen en minder aan het aantal crediteuren omdat het be-drag dat individuele schuldeisers te vorderen hebben hun belang bij liqui-datie bepaalt. Naar het oordeel van de rechtbank staat het bepaalde in ar-tikel 147 Fw in casu niet in de weg aan het alsnog betrekken van de twee volmachten bij de homologatiebeslissing. Voornoemd artikel staat alleen niet toe dat er wijzigingen wordt gebracht in het getal van de schuldeisers of het bedrag van de vorderingen. 3.8. Overgangsrecht 3.8.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat artikel 145 (oud) Fw dient te worden toegepast. Artikel V van de wet van 24 november 2004, stb. 2004/615, luidt weliswaar: Op de afhandeling van een faillissement (…) blijft het tevoren geldende recht van toepassing, indien vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet een verzoek of een vordering is ingediend of aangebracht, maar daarbij heeft de wetgever, gelet op de toelichting, het oog gehad op een ver-zoek of een vordering tot faillietverklaring en niet verzoeken gedaan gedurende de looptijd van het faillissement, zoals het verzoek tot het behandelen van een ak-koord. 3.9. De grieven 1 tot en met 4 3.9.1. Deze grieven keren zich tegen de beslissing van de rechtbank om, kort ge-zegd, nagekomen volmachten in haar beoordeling te betrekken. Grief 2 betoogt: Een vergadering ex artikel 141 Fw oud (1e stemming), een vergadering ex artikel 146 Fw oud (2e stemming) en een zitting ex artikel 150 lid 1 Fw jo. artikel 152 Fw oud (homologatie), zijn onderscheidenlijke vergaderingen/ zittingen met ieder hun eigen wettelijke formaliteiten en ratio. Deze kun-nen niet zomaar, voor zover dat het de rechtbank praktisch mocht voorko-men, samengevoegd worden, hetgeen hier kennelijk wel is gebeurd (…) In grief 3 wordt hieraan toegevoegd dat artikel 146 (oud) Fw als uitgangspunt en ratio heeft dat geen crediteur bij de tweede stemming gebonden is aan zijn eerdere stem, zodat eenieder mag heroverwegen. 3.9.2. De grieven zijn in zoverre gegrond. Met [X.], en op door haar aangevoerde argumenten, is het hof van oordeel dat de rechtbank de twee nieuwe volmachten niet in haar beoordeling had mogen betrekken. 3.9.3. [Y.] voert nog aan dat de ingediende vorderingen door de crediteur nr. 24 ([D.]) en nr. 13 ([C.]) dezelfde zijn zodat er in feite 15 crediteuren zijn waarvan er 10 hebben voorgestemd, zodat wel aan de 2/3-eis is voldaan. De rechtbank mocht daarmee rekening houden, aldus [Y.]. Het hof verwerpt dit verweer. Ingevolge het bepaalde in artikel 150 (oud) Fw kan de zaak alleen naar de zitting van de recht-bank worden verwezen als het akkoord is aangenomen. Nadat de rechtbank had vastgesteld dat het oude recht van toepassing was én bijgevolg het akkoord voor niet aangenomen moet worden gehouden, had de rechtbank niet meer over kunnen gaan tot de behandeling van de homologatie. Het behoort immers niet tot de taak of bevoegdheid van de rechtbank, maar van de rechter-commissaris gehoord heb-bende de crediteuren, om zelfstandig vast te stellen óf een akkoord al dan niet is aangenomen. 3.9.4. [X.] heeft zich in grief 1 op het standpunt gesteld dat de rechtbank, na te hebben vastgesteld dat het akkoord niet was aangenomen, geen andere optie had dan om niet te homologeren omdat geen toepassing meer kan worden gegeven aan artikel 146 (oud) Fw, de tweede stemronde. Het hof verwerpt deze stelling. Aan de numerieke voorwaarde voor toepassing van artikel 146 (oud) Fw – 2/3 van de ter vergadering verschenen schuldeisers, meer dan de helft van het gezamenlijk bedrag der schuldvorderingen, waarvoor stemrecht kan worden uitgeoefend, ver-tegenwoordigende, bewilligen in het akkoord (10 van de 13 schuldeisers) – is vol-daan. Weliswaar is niet voldaan, en kan ook niet worden voldaan aan de termij-neis van 8 dagen, maar zulks is niet fataal. Het gaat om een aansporingstermijn. 3.9.5. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw recht doende: verwijst de zaak naar de rechter-commissaris voor het houden van de twee stem-ronde. wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Schaafsma-Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2007 in tegen-woordigheid van de griffier.