ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2453

typ. MT

rolnr. C0501745/HR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 3 april 2007,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap [APPELLANTE],

gevestigd te [plaats], [gemeente],

appellante na verwijzing,

procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats], [gemeente],

geïntimeerde na verwijzing,

procureur: mr. J.A.J. van der Wouw,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 7 oktober 2005 (Nr. C04/204HR).

2.1.1. Bij exploot van 5 december 2005 heeft [appellante](hierna: [appellante]) [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]) opgeroepen voor dit hof ter verdere afhandeling van het geschil op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad en gevorderd als in dat exploot omschreven (hetgeen een eiswijziging inhoudt). [appellante] heeft bij dit exploot twee producties overgelegd.

2.1.2. [appellante] heeft vervolgens een akte houdende een uitlating en wijziging van eis genomen. Bij deze akte is een productie gevoegd.

2.2. [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord na verwijzing na cassatie genomen, en hierbij vijf producties overgelegd.

2.3. [appellante] heeft ter griffie van het hof gedeponeerd een kentekenbewijs, een sleutelring, een afstandsbediening en een originele factuur. Van dit depot is door de griffier akte opgemaakt.

2.4. Partijen hebben vervolgens schriftelijk gepleit. Zijdens [appellante] is aan de pleitnota een productie gehecht.

2.5. [geïntimeerde] heeft ter griffie van het hof een kentekenbewijs gedeponeerd. Van dit depot is door de griffier akte opgemaakt.

2.6. [geïntimeerde] heeft nog een akte uitlating ter griffie gedeponeerde goederen genomen.

2.7. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven, genomen door [appellante] op 1 juli 2003 in de procedure voor het gerechtshof Arnhem.

4.1.1. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem in r.o. 3.1.-3.10 omtrent de vaststaande feiten. Ook het hof gaat van deze feiten uit.

4.1.2. Het gaat in deze procedure na verwijzing thans

- kort samengevat - nog om het volgende.

[appellante] had in de zomer van 2001 een aan haar in eigendom toebehorende Volvo in handen gegeven aan [persoon 1]. Uitgangspunt bij de procedure bij het gerechtshof Arnhem en in cassatie was, dat de [persoon 1] toentertijd door het niet betalen van de koopprijs aan [appellante] (nog) niet bevoegd was om over de Volvo te beschikken. Voorshands zal het hof van deze beschikkingsonbevoegdheid van [persoon 1] uitgaan.

[appellante] behield zelf alle kentekenbewijzen van de auto. [persoon 1] verkocht de auto aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betaalde de koopprijs aan [persoon 1]. [persoon 1] betaalde echter op zijn beurt de met [appellante] overeengekomen koopprijs niet. [appellante] vorderde ten overstaan van de rechtbank Arnhem - voor zover thans nog van belang - dat [geïntimeerde] de auto aan haar zou afgeven op straffe van een dwangsom.

4.1.3. Bij tussenvonnis van 28 maart 2002 overwoog de rechtbank onder meer dat de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van het verkrijgen van de Volvo te goeder trouw was, beantwoord dient te worden in het licht van de omstandigheden waaronder de koop en levering plaatsvonden. De rechtbank bepaalde dat een comparitie van partijen zou worden gehouden teneinde onder meer inlichtingen van partijen te kunnen verkrijgen omtrent de omstandigheden waaronder de transactie tussen [appellante] en [persoon 1] tot stand was gekomen en die tussen [persoon 1] en [geïntimeerde].

Bij tussenvonnis van 30 mei 2002 heeft de rechtbank aan [appellante] bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] ten tijde van het verkrijgen van de Volvo niet te goeder trouw was.

[appellante] heeft afgezien van het horen van getuigen, aanvoerende dat volgens de geldende regels van de jurisprudentie al ervan kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was omdat hij niet heeft gesteld dat hij het kentekenbewijs heeft onderzocht.

4.1.4. Bij eindvonnis van 14 november 2002 overwoog de rechtbank dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vooral HR 4 april 1986, NJ 1986, 810) er bij de koop en verkoop van tweedehands auto's bijzondere regels gelden ten aanzien van de vraag of een koper die van een beschikkingsonbevoegde heeft gekocht, beschermd wordt op grond van art. 3:86 BW. Om die bescherming te kunnen genieten, dient een koper van een tweedehands auto het volledige kentekenbewijs ter inzage te vragen en te controleren of dit ook op naam van de verkoper is gesteld. Doet de koper dit niet, dan wordt hij niet geacht te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 3:86 BW.

4.1.5. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] volgens eigen stellingen wel naar het kentekenbewijs had gevraagd, maar dat [persoon 1] had geantwoord dat de vorige eigenaar de papieren was kwijtgeraakt, en dat [geïntimeerde] het kentekenbewijs dus niet had gezien. De rechtbank heeft daarop enige omstandigheden opgesomd die met zich brachten dat zij van oordeel was dat [geïntimeerde] voldoende had gesteld om - behoudens tegenbewijs - aan te nemen dat hij te goeder trouw was in de zin van art. 3:86 BW. De rechtbank voegde hier aan toe dat de jurisprudentie van de Hoge Raad meer is bedoeld voor situaties waarin een tweedehands auto wordt gekocht van een particulier of als het type verkoopadres (automarkt of louche autobedrijfje) vereist dat de koper zich zeer uitvoerig vergewist van de beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper. In het onderhavige geval daarentegen was er voor [geïntimeerde] niet een dergelijke reden om aan de beschikkingsbevoegdheid van [persoon 1] te twijfelen.

Nu [appellante] had afgezien van bewijslevering werd de vordering van [appellante] derhalve afgewezen.

4.1.6. Tegen dit oordeel is [appellante] opgekomen bij het gerechtshof Arnhem met 8 grieven. [appellante] vorderde in hoger beroep naast afgifte van de auto ook veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade als in de appeldagvaarding omschreven. Het gerechtshof Arnhem bekrachtigde bij arrest van 30 maart 2004 de vonnissen van 28 maart, 30 mei en 14 november 2002.

4.1.7. In de dragende overwegingen van dit arrest verbeterde het gerechtshof Arnhem de overwegingen waarop de uitspraak van de rechtbank berust in dier voege dat het gerechtshof van oordeel was dat weliswaar het oordeel van de rechtbank over de niet-toepasselijkheid van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet juist was, maar dat de door de Hoge Raad in 1986 geformuleerde norm om een andere reden niet van toepassing is. Het gerechtshof overwoog dat de strekking van bedoelde norm is de bescherming van eigenaren die het bezit van hun auto door diefstal of verduistering hebben verloren, hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval was.

4.1.8. Tegen dit arrest heeft [appellante] beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad oordeelde de in onderdelen 2.1. en 3.6. geformuleerde cassatieklachten gegrond. De overige onderdelen behoefden geen behandeling. De Hoge Raad heeft bij arrest van 7 oktober 2005 het arrest van het gerechtshof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

4.1.9. Daartoe heeft de Hoge Raad, kort gezegd, overwogen dat het gerechtshof Arnhem omtrent het bepaalde in art. 3:86 BW een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen. De Hoge Raad herhaalde zijn - hierboven in r.o. 4.1.3. reeds indirect geciteerde - oordeel uit 1986 en voegde daaraan toe dat er geen grond bestaat deze regel (waarbij uiteraard de achtereenvolgende wijzigingen in art. 17 van het Kentekenreglement in aanmerking te nemen zijn) te beperken tot het - zich naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof hier niet voordoende - geval dat de eigenaar van de auto het bezit ervan heeft verloren door diefstal dan wel verduistering.

Hieraan voegde de Hoge Raad toe dat deze regel ook geldt indien - zoals hier subsidiair het geval is - de eigenaar/verkoper ([appellante]) zich op het recht van reclame beroept en de in art. 7:42 lid 1 bedoelde derde ([geïntimeerde]) zich daartegen verweert met de stelling dat hij redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat dit recht zou worden uitgeoefend: bij de verkrijging van een tweedehands auto is voor het slagen van dat verweer evenzeer vereist dat - uitzonderingen daargelaten - de derde tenminste de autopapieren heeft onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van zijn voorman.

4.2.1. Zowel [appellante] als [geïntimeerde] hebben in het geding na verwijzing diverse nieuwe producties overgelegd, en zij hebben beiden voorwerpen bij dit hof gedeponeerd. Voorts hebben zij nieuwe stellingen betrokken en [appellante] heeft haar eis gewijzigd.

4.2.2. Nu het hof deze zaak dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen bedoeld arrest op 30 maart 2004 door het gerechtshof Arnhem werd gewezen, zal het hof - in beginsel - geen acht slaan op de nieuwe producties die door partijen zijn overgelegd en de (nieuwe) gedeponeerde zaken.

Voorshands zal het hof evenmin acht slaan op de nieuwe stellingen die partijen in dit geding na verwijzing hebben betrokken.

4.2.3. In een geding na verwijzing kan alleen acht geslagen worden op nieuwe feiten, nieuwe stellingen, en nieuwe gedeponeerde zaken hetzij indien in cassatie een nieuwe ontwikkeling is ingeluid en partijen derhalve in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen en in dat verband nieuwe feiten te stellen en te bewijzen, hetzij indien het gaat om feiten die zich eerst na de in cassatie bestreden beslissing hebben voorgedaan, dit alles mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.

Het tweede geval (latere feiten) doet zich voor nu [appellante] heeft gesteld dat de Volvo sinds 12 november 2004 op naam is gesteld van een zekere [persoon 2] en de Volvo derhalve is onttrokken aan het door [appellante] gelegde, en nimmer door haar opgeheven, beslag. Deze kwestie zal vooralsnog niet aan de orde komen, gelet op hetgeen het hof thans zal oordelen.

Het hof zal voorts, om dezelfde redenen, nog niet ingaan op de door [appellante] na cassatie gewijzigde eis.

4.3.1. Nu de Hoge Raad bedoeld arrest van het gerechtshof Arnhem heeft vernietigd, dienen in beginsel alle aangevoerde grieven met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden behandeld.

4.3.2. Het hof zal de grieven IV, VI, VII en VIII als eerste, en gezamenlijk, behandelen.

Deze grieven hebben als uitgangspunt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] te goeder trouw was, toen hij de Volvo verkreeg.

4.3.3. De grieven slagen. [geïntimeerde] was niet te goeder trouw in de zin van art. 3:86 en art. 7:42 lid 1 BW, want vast staat dat hij voorafgaand aan de koop van de Volvo de daarbij behorende autopapieren niet heeft onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van [persoon 1]. Hiermee is - uitzonderingen daargelaten welke door degene die zich daarop beroept gesteld en bij betwisting bewezen moeten worden - gegeven dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was. Gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een zodanig uitzonderingsgeval dat, ondanks het niet onderzoeken van de autopapieren, er toch sprake was van goede trouw bij van [geïntimeerde], zodat er aanleiding zou zijn [geïntimeerde] tot nader bewijs van de uitzondering toe te laten. Het hof wijst er op dat de Hoge Raad in zijn arrest het onderzoeken van de autopapieren als minimumeis voor het aannemen van goede trouw bij de koper karakteriseert: de koper dient immers ten minste de autopapieren te onderzoeken.

4.3.4. De omstandigheden die [geïntimeerde] noemt - kort samengevat: [appellante] heeft de auto tot zekerheid verpand, bij verkoop tussen reguliere garagebedrijven vertrouwt men elkaar, [geïntimeerde] had geen reden aan de betrouwbaarheid van [persoon 1] te twijfelen, het verkeersbelang eist dat transacties als tussen [geïntimeerde] en [persoon 1] ongehinderd doorgang vinden, iedereen doet het altijd zo - zijn naar het oordeel van dit hof niet te beschouwen als de uitzonderingen op de hoofdregel als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad.

Veeleer zijn dit nu net de reguliere omstandigheden die zich met grote regelmaat bij de aan- en verkoop van tweedehands auto's voordoen, en die nu juist alle ondervangen worden door de verplichting voor de koper om bij de geplande aankoop van een tweedehands auto steeds de autopapieren te onderzoeken alvorens tot de aankoop over te gaan. Het is immers met het oog op "smoesjes" zoals ook door [persoon 1] jegens [geïntimeerde] geuit ("de vorige eigenaar is de autopapieren kwijtgeraakt") dat de eis van het onderzoeken van de papieren is gesteld. Of met andere woorden: geen papieren, niet kopen.

In dit licht beschouwd is het hof van oordeel dat het beroep van [appellante] op het ontbreken van goede trouw bij [geïntimeerde] ook niet in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is gedaan en zeker niet onaanvaardbaar is.

4.4. Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank Arnhem niet in stand kan blijven. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.

4.5.1. [geïntimeerde] heeft primair de stelling van [appellante] betwist dat [persoon 1] de auto slechts op zicht had, of dat tussen [appellante] en [persoon 1] een eigendomsvoorbehoud was overeengekomen. Het hoofdverweer van [geïntimeerde] behelsde de stelling dat [persoon 1] eind juli 1991 door (feitelijke) bezitsverschaffing eigenaar is geworden van de auto.

4.5.2. Subsidiair heeft [geïntimeerde] in dit verband gesteld dat, als er eind juli 2001 geen feitelijke bezitsverschaffing heeft plaatsgevonden, het bezit in ieder geval op 17 augustus 2001 op [persoon 1] is overgegaan door een telefonische mededeling van dien aard van [appellante] aan [persoon 1].

4.5.3. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] hier bij conclusie van dupliek aan toegevoegd dat, zelfs als tussen [appellante] en [persoon 1] een eigendomsvoorbehoud zou zijn overeengekomen, [persoon 1] nog steeds - hetzij in het kader van de normale uitoefening van zijn bedrijf, hetzij door uitleg van de koopovereenkomst tussen [appellante] en [persoon 1] - bevoegd was om over de auto te beschikken, in het kader van de (door)verkoop daarvan.

4.6.1. Het subsidiaire hoofdverweer van [geïntimeerde] was dat aan [appellante] geen reclamerecht toekwam, omdat de auto niet aan [persoon 1] is afgeleverd in de zin van art. 7:39 lid 1 en de door [appellante] uitgebrachte reclame-verklaring niet juist was.

4.6.2. Subsidiair stelt [geïntimeerde] in dit verband dat hij ook ten aanzien van het inroepen van het reclamerecht als te goeder trouw moet worden beschouwd in de zin van art. 7:42 lid 1.

4.7.1. De rechtbank en het hof zijn aan deze verweren van [geïntimeerde] niet toegekomen, omdat zij de vraag of [persoon 1] al dan niet beschikkingsbevoegd was in het midden lieten (vgl. r.o. 4.2. van het tussenvonnis van 28 maart 2002), en ook konden laten, nu zij van oordeel waren dat hoe dan ook [geïntimeerde] door de werking van de derdenbeschermende bepalingen eigenaar werd van de auto.

4.7.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest slechts een oordeel gegeven over de vraag of, gegeven dat er primair een verkoop onder eigendomsvoorbehoud was, subsidiair een rechtsgeldig beroep was gedaan op het recht van reclame door [appellante], [geïntimeerde] ten tijde van de aflevering van de auto te goeder trouw was in de zin van zowel art. 3:86 als 7:42 BW.

4.7.3. Over alle andere door [geïntimeerde] opgeworpen verweren heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten.

4.8.1. Thans komen deze door [geïntimeerde] opgeworpen weren zoals gezegd alsnog aan de orde.

In het kader van de beantwoording van deze verweren komt de vraag naar voren wat precies de inhoud was van de overeenkomst tussen [appellante] en [persoon 1]. Hierbij gaat het erom of dit een gewone eigendomsoverdracht ex art. 3:84 BW was (zoals [geïntimeerde] primair stelt, vgl. nr. 3.9. conclusie van antwoord in eerste aanleg), of een overdracht onder eigendomsvoorbehoud (zoals [geïntimeerde] subsidiair stelt, vgl. nr. 3.4. conclusie van dupliek in eerste aanleg), of een overeenkomst van consignatie. [appellante] heeft in reactie op deze verweren aangevoerd dat er sprake was van een collegiale verkoop. Uit haar stellingen (en uit hetgeen in deze procedure aan producties is overgelegd) blijkt echter niet of [appellante] hiermee doelt op eigendomsvoorbehoud of op een overeenkomst van consignatie, en in het laatste geval (consignatie) wat deze overeenkomst precies inhield ten aanzien van de bevoegdheden van [persoon 1].

Ook de subsidiaire stellingen van [geïntimeerde] over eigendomsvoorbehoud (en meer in het bijzonder zijn stellingen in dit verband over de bevoegdheid van [persoon 1] tot doorverkoop gelezen in relatie tot zijn primaire stellingen) geven het hof aanleiding te veronderstellen dat [geïntimeerde] hiermee ook heeft gedoeld op de mogelijkheid van consignatie.

4.8.2. Allereerst zal de primaire stelling van [geïntimeerde] aan de orde komen, te weten dat [persoon 1] "gewoon" (dat wil in dit geval zeggen door feitelijke bezitsverschaffing of door bezitsverschaffing brevi manu) eigenaar van de auto was geworden. In dat geval zou [persoon 1] immers de eigendom van de auto op grond van art. 3:84 BW aan [geïntimeerde] hebben geleverd, en kwam de kwestie van de derdenbescherming niet aan de orde.

4.8.3. [geïntimeerde] heeft deze stelling ondersteund met een verwijzing naar de factuur van [appellante] aan [persoon 1] van 10 augustus 2001 waarin staat "verkoop en levering: personenauto" en naar een telefoongesprek tussen [appellante] en [persoon 1] dat op 17 augustus of rond 10 augustus zou hebben plaatsgehad, tijdens welk telefoongesprek volgens [geïntimeerde] kennelijk de tweezijdige verklaring als bedoeld in art. 3:115 sub b BW is gedaan. [geïntimeerde] wijst naar de bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van [persoon 1] van 18 september 2001.

4.8.4. Voor eigendomsoverdracht is tenminste wilsovereenstemming tussen partijen vereist. [appellante] heeft steeds ontkend dat zij de auto in eigendom wenste over te dragen aan [persoon 1]. Zo verklaarde [appellante] ter comparitie voor de rechtbank:

"In dit geval had [persoon 1] mij benaderd omdat hij een client voor een auto had. Ik heb de auto toen aan hem ter beschikking gesteld, hij heeft hem opgehaald en later weer teruggebracht. (..) Later heeft hij hem nog een keer opgehaald en mij vervolgens meegedeeld dat de auto verkocht was."

Noch uit de door [geïntimeerde] genoemde verklaring van [persoon 1], noch uit de stellingen van [appellante] kan het hof afleiden dat er tussen [appellante] en [persoon 1] wilsovereenstemming was, gericht op de eigendomsoverdracht van de auto. Integendeel, zo schrijft [persoon 1] bijvoorbeeld:

"de auto (..) was van Garage [appellante] en stond ter mijn beschikking om door te verkopen."

Uit de factuur van [appellante] van 10 augustus 2001 zou deze bedoeling eventueel af te leiden zijn geweest. Gegeven echter hetgeen tussen [appellante] en [persoon 1] was afgesproken moet het [persoon 1] duidelijk zijn geweest dat [appellante] met deze factuur geen uiting gaf aan een bedoeling de auto aan [persoon 1] in eigendom over te dragen.

4.8.5. Voorts blijkt nergens uit dat eind juli 2001 een feitelijke bezitsverschaffing, met als doel eigendomsoverdracht, heeft plaatsgevonden tussen [appellante] en [persoon 1]. In de verklaring van [persoon 1] kan het hof evenmin lezen dat een telefoongesprek met een strekking als door [geïntimeerde] bedoeld op 17 augustus of rond 10 augustus 2001 heeft plaatsgehad tussen [appellante] en [persoon 1]. Evenmin blijkt dit uit hetgeen [geïntimeerde] bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard:

"Ik heb vervolgens [appellante] gebeld en met hem afgesproken dat ik nog in de auto mocht blijven rijden tot [appellante] het geld ontvangen had."

4.9.1. Nu het hof van oordeel is dat er geen "gewone" eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden tussen [appellante] en [persoon 1], komt de vraag naar voren wat dan de inhoud was van de overeenkomst tussen [appellante] en [persoon 1].

4.9.2. De overeenkomst tussen [appellante] en [persoon 1] is door [appellante] zelf benoemd als collegiale verkoop, namelijk eigendomsoverdracht "onder voorwaarde van totstandkomen doorverkoop". Tot de koopcondities behoorde, aldus [appellante], dat zij het complete kentekenbewijs van de auto onder zich hield totdat [persoon 1] de koopsom zou hebben betaald. De overdracht van de auto aan [persoon 1] is derhalve geweest tot "houderschap, dan wel een voorwaardelijke levering onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopsom" (inleidende dagvaarding nr. 1).

4.9.3. [appellante] voegt daar aan toe dat zij aan [persoon 1] nimmer meer bevoegdheden heeft verschaft dan "als houder tot tijdelijk gebruik ter bezichtiging door een (door)koopgegadigde" (inleidende dagvaarding nr. 4).

In de conclusie van repliek schrijft [appellante] dat de auto eerst een keer aan [persoon 1] is meegegeven, maar dat die nog dezelfde dag moest worden teruggebracht. Aldus geschiedde. Daarna waren zij overeengekomen dat de auto aan [persoon 1] zou worden meegegeven "onder de uitdrukkelijke condities dat die terug moest komen totdat er betaling was geschied (..)" . Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellante] in gelijke zin verklaard (zie hierboven r.o. 4.8.4.).

[persoon 1] zelf heeft op 18 september 2001 schriftelijk verklaard dat de auto tot zijn beschikking stond om door te verkopen.

4.9.4. Uit het vorenstaande blijkt dat, alhoewel het niet duidelijk is of [appellante] en [persoon 1] het oog hadden op een overeenkomst van verkoop met eigendomsvoorbehoud of een van consignatie, zij het er wel over eens waren dat [persoon 1] de auto voor [appellante] hield, en deze aan derden mocht tonen met de bedoeling tot een verkoop te geraken.

4.10.1. De vervolgvraag is dan, of [persoon 1] ook bevoegd was de auto ten behoeve van [appellante] aan een derde te verkopen en aan deze derde de eigendom te leveren.

4.10.2. In de conclusie van dupliek stelt [geïntimeerde] dat de koper tot vervreemding, i.c. [persoon 1], - doorgaans in het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening - bevoegd kan zijn, hetzij op grond van een uitdrukkelijk beding, hetzij op grond van de uitleg van de overeenkomst, de zaak door te verkopen. Hieraan voegt [geïntimeerde] toe dat [persoon 1] de auto niet voor eigen gebruik kocht, maar om door te verkopen.

4.10.3. In de onderhavige procedure heeft het debat van partijen zich nauwelijks in de richting van deze stelling van [geïntimeerde] begeven. In eerste aanleg heeft [appellante] hierop niet meer kunnen reageren. Thans, in de procedure na cassatie en verwijzing, wijst [geïntimeerde] in zijn schriftelijke pleitnota nogmaals op zijn subsidiaire stelling en stelt hij dat [appellante] wist dat [persoon 1] de auto slechts kocht met de bedoeling deze (door) te verkopen. [geïntimeerde] heeft ter nadere adstructie hiervan bij zijn memorie van antwoord na verwijzing na cassatie nogmaals gewezen op de factuur van [appellante] aan [persoon 1], en gesteld dat uit de woorden "verkoop en levering" blijkt dat [appellante] toestemming heeft gegeven aan [persoon 1] tot verkoop en levering aan een derde eindgebruiker. Voorts heeft hij verklaringen overgelegd van autohandelaren, waaruit valt af te leiden dat zij zichzelf - indien zij een auto ter verkoop aanbieden, ook al hebben zij zo'n auto slechts in consignatie - steeds beschikkingsbevoegd achten met betrekking tot zo'n auto.

4.11.1. In zijn algemeenheid heeft te gelden dat de vraag of een koper onder eigendomsvoorbehoud of een houder die de zaak in consignatie heeft bevoegd is de zaak te vervreemden, moet worden beantwoord door uitlegging van de overeenkomst tussen partijen. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat de zaak voor vervreemding in de normale uitoefening van de onderneming is bestemd, niet leidt tot een bevoegdheid tot vervreemding van de koper onder eigendomsvoorbehoud (vgl. HR 14 februari 1992, NJ 1993, 623). Het hof is van oordeel dat in veel gevallen hetzelfde heeft te gelden voor zaken die niet onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, maar die slechts in consignatie zijn gegeven, omdat in de praktijk van alle dag in situaties als de onderhavige (autodealer geeft auto mee aan collega) tussen beide rechtsfiguren moeilijk onderscheid valt te maken en door de betrokkenen ook niet gemaakt wordt.

4.11.2. Wanneer er sprake zou zijn van koop met eigendomsvoorbehoud betekent dit dat tussen de eigenaar/verkoper ([appellante]) en de koper/houder van de zaak ([persoon 1]) wordt overeengekomen dat de houder in eigen naam rechten van eigenaar voor diens rekening zal uitoefenen, welke uitoefening ook beschikkingshandelingen - zoals vervreemding in de normale uitoefening van de onderneming - kan omvatten.

4.11.3. Wanneer er sprake zou zijn van consignatie betekent dit dat de eigenaar ([appellante]) - anders dan bij eigendomsvoorbehoud - niet verkoopt aan de tussengeschakelde autohandelaar ([persoon 1]), doch dat zij de zaak aan deze handelaar ter beschikking stelt met de opdracht om deze, op [persoon 1]'s eigen naam maar ten behoeve van [appellante] te verkopen. Dit betekent in het onderhavige geval dat de transactie tussen [persoon 1] en [geïntimeerde] zou hebben te gelden als een verkoop tussen [appellante] en [geïntimeerde].

4.11.4. Voor de onderhavige procedure betekent dit, dat als zou komen vast te staan dat aan [persoon 1] een dergelijke bevoegdheid is verschaft, [persoon 1] [geïntimeerde] tot eigenaar van de auto heeft kunnen maken op basis van art. 3:84 BW, en de hele kwestie van derdebescherming van [geïntimeerde] dus niet aan de orde had behoeven te komen. 4.11.5. Uit al hetgeen dat tot op heden is aangevoerd is echter nog niet duidelijk geworden wat precies de inhoud was van de overeenkomst tussen [appellante] en [persoon 1]. Zo staat niet vast of [appellante] - zelf eigenaar blijvend - aan [persoon 1] de bevoegdheid had verschaft om de auto aan

een derde te verkopen en te leveren. Nu [geïntimeerde] zich hierop heeft beroepen, zal het hof hem om proceseconomische redenen reeds thans tot het bewijs van die stelling in de gelegenheid stellen.

4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat bij de overeenkomst tussen [appellante] en [persoon 1] er in ieder geval vier mogelijkheden zijn:

a) verkoop met eigendomsvoorbehoud zonder de bevoegdheid tot doorverkoop en levering;

b) verkoop met eigendomsvoorbehoud met de bevoegdheid tot doorverkoop en levering;

c) consignatie zonder de bevoegdheid op eigen naam, maar ten behoeve van [appellante] aan een derde te verkopen en te leveren;

d) consignatie met de bevoegdheid op eigen naam, maar ten behoeve van [appellante] aan een derde te verkopen en te leveren.

4.13.1. Het antwoord op de vraag wat de inhoud was van de overeenkomst tussen [appellante] en [persoon 1] is mede van belang voor het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] zich niet rechtsgeldig op haar reclamerecht mocht beroepen.

4.13.2 Het reclamerecht komt toe aan de verkoper van een roerende niet-registerzaak (art. 7:39 lid 1 BW).

In de situatie onder a) en b) is [appellante] een verkoper (onder eigendomsvoorbehoud) en komt aan haar in beginsel op die grond een reclamerecht toe.

4.13.3. In de situatie onder d) is [appellante] eveneens een verkoper, namelijk via [persoon 1] aan [geïntimeerde], en heeft zij in beginsel eveneens de mogelijkheid zich op haar reclamerecht te beroepen.

Dit beroep op het reclamerecht zou dan echter afstuiten op het feit dat in deze constructie de koopprijs door [geïntimeerde] wel degelijk aan [appellante] is voldaan. Immers [persoon 1], aan wie [geïntimeerde] onbetwist de koopprijs heeft betaald, was bevoegd deze voor [appellante] in ontvangst te nemen.

4.13.4. In de situatie onder c) is [appellante] niet als verkoper te beschouwen: dan heeft zij immers de auto slechts aan [persoon 1] in houderschap verstrekt, en kan zij zich niet jegens [geïntimeerde] op het reclamerecht beroepen.

4.13.5. In geval in de onderhavige zaak van de situatie onder onder c) of onder d) sprake zou zijn, zouden de overige verweren van [geïntimeerde] met betrekking tot [appellante]' beroep op het reclamerecht geen behandeling meer behoeven.

4.14.1. Uitgaande van het geval dat in casu sprake is van de situatie onder a) of b) heeft het volgende te gelden.

4.14.2. Het recht van reclame dient binnen de termijn van art. 7:44 BW te worden ingeroepen doordat de verkoper de verkochte, aan de koper afgeleverde zaak middels een schriftelijke tot de koper gerichte verklaring terugvordert. Door deze verklaring wordt de koop ontbonden en wordt de verkoper weer eigenaar (art. 7:39 lid 1 BW). Indien de zaak inmiddels is doorverkocht en - anders dan door middel van c.p. - is overgedragen aan een derde te goeder trouw, vervalt het reclamerecht van de koper.

4.14.3. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] de termijn van art. 7:44 heeft overschreden. [geïntimeerde] heeft het wel gehad over "niet tijdig" inroepen, maar daarmee doelt hij niet op art. 7:44 maar op het inroepen nadat de auto door [persoon 1] aan [geïntimeerde] was doorverkocht, hetgeen in het vorenstaande reeds aan de orde is geweest.

4.14.4. [geïntimeerde] heeft betwist dat de auto in de zin van art. 7:39 lid 1 is afgeleverd door [appellante] aan [persoon 1].

4.14.5. Aan aflevering in de zin van art. 7:39 lid 1 is voldaan als de verkoper de koper in staat heeft gesteld die macht over de zaak uit te oefenen, die hij zelf over de zaak kon uitoefenen. Bij een verkoop onder eigendomsvoorbehoud is het voldoende wanneer de zaak in de macht van de koper is gesteld: de koper moet tot houder van de zaak zijn gemaakt.

Uitgaande van een veronderstelde verkoop (onder eigendomsvoorbehoud) aan [persoon 1], blijkt uit al hetgeen partijen in deze procedure hebben aangevoerd, dat de auto in de zin van art. 7:39 lid 1 was afgeleverd aan [persoon 1].

4.14.6. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat de verklaring waarmee [appellante] het reclamerecht heeft ingeroepen niet voldoet aan de eisen die art. 7:39 lid 1 daaraan stelt. De brief van de raadsman van [appellante] (met daarbij gevoegd een concept-dagvaarding) gericht aan [geïntimeerde] en aan [persoon 1] van 27 augustus 2001 kan niet als zodanig worden beschouwd, aldus [geïntimeerde]. Hoogstens kan in deze brief zijns inziens een aankondiging van een nog te volgen schriftelijke verklaring in de zin van art. 7:39 lid 1 worden gelezen, zodat het reclamerecht niet op de juiste wijze door [appellante] is ingeroepen.

4.14.7. Het reclamerecht moet worden ingeroepen via een tot de koper gerichte verklaring. De bewuste brief van 27 augustus 2001 is niet in het geding gebracht, maar uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat deze brief ook gericht was aan [persoon 1]. Aan dit vereiste is derhalve voldaan.

4.14.8. Voorts dient de (eigendom van de) zaak met de schriftelijke verklaring te worden gevorderd, hetgeen naar het oordeel van het hof in ieder geval betekent dat uit de schriftelijke verklaring moet blijken dat het niet slechts om ontbinding, maar ook om de teruggave van de verkochte zaak gaat. Nu de brief van 27 augustus 2001 niet is overgelegd, kan het hof niet beoordelen of aan dit vereiste is voldaan. Het hof zal [appellante], die zich op het reclamerecht heeft beroepen, in de gelegenheid stellen de bewuste brief alsnog over te leggen, dan wel anderszins aan te tonen dat hij aan het vereiste van art. 7:39 lid 1 heeft voldaan.

4.14.9. [geïntimeerde] heeft zich er tenslotte op beroepen dat als geoordeeld mocht worden dat het reclamerecht door [appellante] op de juiste wijze is ingeroepen, hij in dat geval de bescherming van art. 7:42 lid 1 geniet. Dit verweer faalt. Uit r.o. 3.4. jo 3.5. van het arrest van de Hoge Raad, hierboven in r.o. 4.1.8. en 4.1.9. verkort weergegeven, blijkt dat de Hoge Raad - geparafraseerd - oordeelt dat voor de goede trouw van art. 3:86 BW en van art. 7:42 BW dezelfde vereisten gelden. Nu het hof in r.o. 4.3.4. heeft geoordeeld is dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was in de zin van art. 3:86 BW, was hij derhalve evenmin te goeder trouw in de zin van art. 7:42 BW.

4.14.10.