ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4961

ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4961 text/xml public 2025-07-30T18:50:01 2013-04-05 Raad voor de Rechtspraak nl BA4961 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2006-08-17 98/04668 Uitspraak Eerste aanleg - meervoudig NL Bestuursrecht; Belastingrecht Cassatie: ECLI:NL:HR:2007:BB4370, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtspraak.nl NTFR 2007/925 FutD 2007-0959 Viditax (FutD) 2007051511 Viditax (FutD) 2007092802 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4961 text/html public 2013-04-05T01:24:39 2007-05-14 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4961 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-08-2006 / 98/04668 Het Hof is enerzijds van oordeel, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende met opzet ten onrechte het tarief van nihil op de onderhavige transacties heeft toegepast. Anderzijds, met name in het licht van het met de Inspecteur gevoerde overleg en de bij brief van 8 november 1995 gemaakte afspraken, is het Hof van oordeel, dat de belanghebbende, die zich gelet op dat overleg en de gemaakte afspraken redelijkerwijs bewust moet zijn geweest van op de haar rustende zware bewijslast, in het onderhavige tijdvak kan worden verweten dermate onachtzaam te zijn geweest in het verzamelen, opstellen en vastleggen van de boeken en bescheiden, waaruit de juiste toepassing van het tarief van nihil zou moeten blijken, dat deze onachtzaamheid als aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden aangemerkt, zodanig dat sprake is van grove schuld. Mitsdien is de door de Inspecteur in zijn pleitnota subsidiair verdedigde verhoging, na kwijtschelding, van 25% naar het oordeel van het Hof - afgezien van het hierna overwogene met betrekking tot de redelijke termijn - passend en geboden. BELASTINGKAMER Nr. 98/04668 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH UITSPRAAK Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y tegen het niet tijdig doen van uitspraak op na te noemen bezwaar en tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift met betrekking tot na te noemen met verhoging opgelegde naheffingsaanslag en het daarbij genomen kwijtscheldingsbesluit. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Met dagtekening 15 juli 1997 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 opgelegd onder nummer 0.000.00 van een bedrag aan enkelvoudige belasting van fl. 5.995.499,= met een verhoging van 100%, en een bedrag aan heffingsrente groot fl. 81.189,=, totaal fl. 12.072.187,=. Van de verhoging heeft de Inspecteur besloten geen kwijtschelding te verlenen. Bij brief van 31 juli 1997 heeft belanghebbende bezwaar ingediend tegen de naheffingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit. 1.2. Bij geschrift van 16 september 1998, bij het Hof binnengekomen op 17 september 1998, komt de belanghebbende op de voet van artikel 25, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de voor het onderhavige tijdvak geldende tekst; hierna: AWR) juncto artikel 6:2, aanhef, onderdeel b van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30). Bij brief van 21 mei 1999 van het Hof wordt de Inspecteur ingevolge artikel 8a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB) uitgenodigd om te verzoeken om hetzij uitstel van de behandeling van het beroep, hetzij om ontslagen te worden van de verplichting uitspraak te doen. Bij brief van 9 juni 1999 verzoekt de Inspecteur om uitstel van de behandeling van het beroep. Op grond van artikel 21 AWR wordt de in een naheffingsaanslag begrepen belasting met 100 procent verhoogd. Van deze verhoging wordt geen kwijtschelding verleend omdat het zo veelvuldig en qua bedragen in zulke grote omvang ten onrechte niet factureren met omzetbelasting gekwalificeerd wordt als omvangrijke-, Resp. verhoudingsgewijs omvangrijke, fraude.". Bij de brief is de litigieuze naheffingsaanslag gevoegd. Deze is terstond en tot het volle bedrag invorderbaar verklaard. 2.6. Bij fax van 31 juli 1997 komt belanghebbende in bezwaar. 2.7. Op 15 oktober 1997 wordt belanghebbende door de Inspecteur gehoord. 2.8. Op 8 juli 1998 is namens de Staatssecretaris van Financiën door de Directeur Belastingdienst/Grote ondernemingen toestemming verleend de uitspraak op het bezwaarschrift tenminste een jaar te verdagen. Een verzoek om heroverweging van dit besluit is door de Directeur afgewezen. Bij brief van 13 juli 1998 heeft de Inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat de uitspraak op het bezwaarschrift van 31 juli 1997 tegen de naheffingsaanslag van 17 juli 1997 (bedoeld is kennelijk: 15 juli, Hof) met ten hoogste een jaar verdaagd is. 2.9. Op 15 juli 1999 heeft de Inspecteur de sub 1.3 genoemde uitspraak op het bezwaarschrift gedaan. In de motivering van deze uitspraak d.d. 15 juli 1999 is, voor zover van belang, vermeld: "De naheffingsaanslag omzetbelasting over 1996, opgelegd aan X B.V., zal worden verminderd met de correcties A en C. De correctie A wordt verminderd omdat uit het geheel van de ter zake nader verstrekte boeken en bescheiden de redelijke overtuiging is ontstaan dat de betreffende goederen inderdaad naar deze afnemer zijn vervoerd. De correctie C wordt verminderd omdat uit informatie van de Spaanse fiscus blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat de goederen daadwerkelijk deze afnemer bereikt zouden hebben. De door belanghebbende nader verstrekte boeken en bescheiden zijn op zich voor een dergelijk standpunt niet voldoende te achten. Tevens wordt hierbij aangetekend dat op aanvullend verzoek om meer specifieke informatie uit het buitenland geen reactie werd ontvangen. Voor het overige blijven de correcties gehandhaafd omdat de juistheid van de toepassing van het nultarief niet voldoende is aangetoond. Concreet betekent dit dat de aanslag verminderd wordt tot fl. 2.949.741,= enkelvoudige belasting.". De in de uitspraak op bezwaar opgenomen 'Toelichting' op de toegepaste vermindering luidt, voor zover van belang, als volgt: "De verhoging zal worden teruggebracht tot 50% omdat sprake is van opzet dan wel voorwaardelijke opzet: het nultarief werd toegepast zonder dat beschikt werd over adequate onderbouwende bescheiden of gegevens. Het is daarmee aan de opzet van belanghebbende te wijten dat de ter zake verschuldigde belasting niet betaald werd.". 3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: I. Is het beroep ontvankelijk? Zo ja, is te laat uitspraak op het bezwaarschrift gedaan? II. Is de naheffingsaanslag inzake de correctie met betrekking tot het tarief van nihil, zoals bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II ten aanzien van intracommunautaire leveringen, terecht opgelegd? III. Is de verhoging terecht opgelegd en is tot het juiste bedrag kwijtschelding van de verhoging verleend? Belanghebbende is van oordeel dat het antwoord op de sub I geformuleerde vragen bevestigend dient te luiden, en op de overige vragen ontkennend. De Inspecteur is van mening dat het beroep niet-ontvankelijk is, dat tijdig uitspraak op het bezwaarschrift is gedaan, en dat de vragen sub II en III bevestigend moeten worden beantwoord, behoudens de hierna genoemde, door hem voorgestelde vermindering. 3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.5 vermelde pleitnota's, v Het Hof stelt voorop, dat de stelling van de Inspecteur in zijn pleitnota, dat ingevolge artikel 36 van de Wet OB 1968 op de belanghebbende de last rust te doen blijken dat de naheffingsaanslag te hoog is in het midden kan worden gelaten, nu de toepasselijkheid van het tarief van nihil op grond van het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 uit boeken en bescheiden dient te blijken - dat wil zeggen door de belanghebbende overtuigend dient te worden aangetoond -, welke eis in die zin zwaarder is dan die van artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat het van de belanghebbende op grond van de eerstgenoemde bepaling gevergde bewijs, anders dan het op grond van de laatstgenoemde bepaling gevergde bewijs, uitsluitend met boeken en bescheiden mag worden geleverd. 4.6. Belanghebbende heeft allereerst aangevoerd dat het de Inspecteur, nu hij over het tijdvak april 1996 t/m 15 juli 1997 geen boekenonderzoek heeft doen instellen, mede gelet op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, gewijzigd bij Besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447, (onder meer gepubliceerd in V-N 1995, pagina 4179; hierna: Mededeling 38) niet vrijstond over dat tijdvak een aanslag op te leggen. Het Hof verwerpt die stelling, aangezien zij geen steun vindt in Mededeling 38, of in enige rechtsregel. Het staat de Inspecteur vrij op grond van bij hem bekende gegevens als bedoeld in de sub 2.5 genoemde brief een naheffingsaanslag op te leggen, en de motivering daarvoor nadien nog aan te vullen. Dat de Inspecteur nadien inzage van de administratie heeft gehad, is tussen partijen niet (meer) in geschil. 4.7. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de resultaten van door de Inspecteur tot de Belastingdiensten van Italië, Spanje en België gerichte verzoeken om inlichtingen over (beweerdelijke) afnemers van belanghebbende, niet tot het bewijs van de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag mogen bijdragen, nu de gegevens verkregen zijn door onjuiste toepassing van de Verordening (EEG) 218/92, Pb 1 februari 1992, L 24, per 1 januari 2004 vervangen door de Verordening (EEG) van 7 oktober 2003, nr. 1798/2003, Pb 15 oktober 2003, L 264. Het Hof kan belanghebbende in deze stelling niet volgen. De bewoordingen van de Verordening (EEG) nr. 218/92 verzetten zich, mede gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 3 van de Verordening (EEG) 218/92, Pb 1 februari 1992, L 24 (in dit verband wijst het Hof tevens op HR 21 november 1990, nr. 26 910, V-N 1991/628), niet tegen een verwerving van informatie als in casu door de Inspecteur heeft plaatsgevonden. Hierbij verdient opmerking dat, naar in de considerans van de Verordening (EEG) nr. 218/92 en van de considerans van Verordening (EEG) 1798/2003 wordt opgemerkt, eerstgenoemde Verordening een aanvulling vormde op de bepalingen van de Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en indirecte belastingen, en voorts, naar in de considerans van Verordening (EEG) 1798/2003 wordt opgemerkt, deze voorschriften worden samengevoegd. Het Hof merkt voorts op dat, ook indien buiten de grenzen van de Verordening (EEG) 218/92 zou zijn getreden, zulks niet zonder meer zou betekenen dat het gebruik van de aldus verkregen gegevens niet is toegestaan. Alsdan zou, in navolging van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld inzake de toelaatbaarheid van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs (HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306) moeten worden beoordeeld of gebruikmaking van de verkregen inlichtingen in strijd zou zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Uit dit arrest volgt, dat bewijs slechts dan ontoelaatbaar is als dit bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat gebruik van dit b Nu deze verklaring door de Inspecteur betwist wordt, niet specifiek is aangegeven bij welke persoon de zending is afgegeven, de verklaring van de vervoerder ontkracht wordt door de daaropvolgende mededeling "Probleem is echter dat alle zendingen van vorig jaar uit ons computerbestand gewist zijn, zodat terug zoeken hiervan haast onbegonnen werk is", de Spaanse belastingdienst heeft medegedeeld dat ook deze "trader" niet kon worden gelokaliseerd, en verdere nasporingen kennelijk niets hebben opgeleverd, schiet de onderhavige verklaring naar het oordeel van het Hof tekort, en is over het vervoer van aan 2 BC gerichte zendingen evenmin voldoende zekerheid verkregen. 4.9. Gelet op hetgeen sub 4.8.1 t/m 4.8.4 is overwogen, moet worden geoordeeld dat aan de door belanghebbende overgelegde bescheiden zodanige gebreken kleven, dat zij niet toereikend zijn om het in de sub 4.7 genoemde voorschriften vereiste bewijs te leveren. (HR 18 april 2003, nr. 37 790, V-N 2003/22.10). Zij beschikt niet over het vereiste samenstel van vastleggingen, aanwijzingen en bescheiden die eenduidig doen blijken van vervoer naar een andere lidstaat van de onderhavige goederen in het kader van een intracommunautaire levering. Daardoor faalt ook haar stelling zij de in Mededeling 38 bedoelde zorgvuldigheid heeft betracht. Daaraan kan niet afdoen dat belanghebbende het BTW-identificatienummer van haar (vermeende) afnemers heeft geverifieerd bij de Belastingdienst hier te lande. Ook de door belanghebbende overgelegde brieven van M, chartered accountants te Marbella, kunnen haar niet baten, nu daarin onder meer het volgende wordt geconstateerd 'It seems very strange that the four clients have vanished' en ook overigens wordt bevestigd dat de (vermeende) afnemers onvindbaar zijn. Voorzover daarin is vermeld dat de (vermeende) afnemers nimmer belastingaangiften hebben gedaan, draagt zulks bij aan het oordeel dat aan de hoedanigheid en het ondernemerschap van de afnemer moet worden getwijfeld. 4.10. Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord. Vraag III 4.11. De Inspecteur heeft eerst in zijn pleitnota het standpunt ingenomen, dat ingevolge artikel 36 van de Wet OB 1968 op de belanghebbende de last rust te doen blijken dat de naheffingsaanslag - en naar het Hof verstaat: de verhoging, na kwijtschelding - te hoog is. Het Hof stelt voorop, dat op de Inspecteur terzake de juistheid van deze stelling, voor zover hier nog relevant: met betrekking tot de verhoging, de bewijslast rust. Gelet op de ontwikkeling van de rechtsstrijd tussen partijen in de bezwaar- en beroepsfase, zoals deze blijkt uit de gedingstukken en de mondelinge behandeling, is het Hof van oordeel, dat de Inspecteur zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van de boeken en bescheiden. Aan dit oordeel doet niet af hetgeen is overwogen onder de beantwoording van vraag II, nu de daar door het Hof gegeven oordelen zijn gebaseerd op het, aan artikel 36 ten grondslag liggende, uitgangspunt dat op de belanghebbende de zware bewijslast rust te doen blijken dat het tarief van nihil terecht is toegepast en dat dat bewijs slechts geleverd kan worden aan de hand van boeken en bescheiden. De stelling van de Inspecteur dient te worden verworpen. 4.12. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld, dat in 1995 meerdere malen van gedachten is gewisseld over het voor het nultarief vereiste bewijs. Voorts heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat in de brief van 8 november 1995 de met de belanghebbende gemaakte afspraken zijn neergelegd. Uit de overgelegde bescheiden blijkt niet, dat, zoals is afgesproken, het kenteken van de auto waarmee de goederen zijn afgehaald is geregistreerd, een kopie van het legitimatiebewijs van de afhaler is gemaakt en in alle gevallen het BTW-identificatienummer is geverifieerd. Evenmin is aannemelijk geworden, dat de belanghebbende zich vóór de onderhavige transacties heeft vergewist van de identiteit van de (potentiële) afnemers en evenmin dat de belanghebbende omtrent dez