ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4121

C0500995/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 7 november 2006, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 14 juli 2005, verder te noemen: [X.], procureur: mr. C.E.M. Renckens, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, verder te noemen: [Y.], procureur: mr. J.E. Benner, op het hoger beroep van het onder rolnummer 132372 HA ZA 04-759 door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 29 juni 2005 tussen [Y.] als opposant en [X.] als geopposseerde. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het verstekvonnis van 24 maart 2004 en het comparitievonnis van 12 mei 2004. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] 7 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.] in oppositie. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Op 2 november 2001 is overleden mevrouw [A.]. Zij woonde toen op een kamer in het zorgcentrum [B.] aan de [adres] te [vestigingsplaats]. 4.1.2. Mevrouw [A.] heeft een testament gemaakt, waaruit de volgende bepaling hier van belang is: Ik legateer aan de Heer [Y.], (…) een bedrag groot (…) Ik benoem genoemde Heer [Y.] tot uitvoerder van mijn uiterste wilsbeschikking en bezorger van mijn begrafenis met de macht van bezit van mijn gehele nalatenschap totdat deze is afgewikkeld (…) 4.1.3. Er zijn 10 erfgenamen. [X.] is erfgenaam uit de tak [X.]. Hij is gerechtigd tot de nalatenschap voor 1/15de deel. 4.1.4. [Y.] heeft een ‘overzicht van het vermogen per 7 oktober 2002’ opgesteld waaruit blijkt dat [X.] recht heeft, na aftrek van successierechten, op € 17.334,77. Bij brief van 10 maart 2003 is een aanpassing gevolgd (voor rente ad € 11.627,22 en kosten). [Y.] berekent het recht van [X.] per laatstgenoemde datum op € 18.179,29. Hem is daarvan op 7 augustus 2003 85% uitgekeerd ofwel € 15.452,-. 4.1.5. [X.] heeft betaling van [Y.] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair gevorderd van de resterende 15% die hij berekent op het hiervoor genoemde bedrag van € 17.334,77 te vermeerderen met rente ad € 775,15 (1/15de deel van € 11.627,22) en te verminderen met het uitgekeerde bedrag, alzo op € 2.657,92. 4.1.6. [X.] vordert van [Y.] pro se schadevergoeding tot het beloop van € 5.285,20 wegens onzorgvuldig beheer. De schade bestaat uit drie componenten: [X.] meent recht te hebben op een groter deel uit de nalatenschap, te weten € 34.637,- verminderd met de successierechten ad € 14.810,- zijnde € 19.827,-. Daarop strekt in mindering het bedrag waarvan [Y.] is uitgegaan, dat hij stelt op € 18.109,92 ([Y.] gaat uit van € 18.179,29). Hij vordert het verschil dat hij berekent op € 1.717,08. [X.] stelt dat de inboedel en de inhoud van de kluis een waarde vertegenwoordigen van € 20.000,-, waarvan hij aanspraak maakt op een gedeelte van 1/15de, zijnde € 1.333,33. [X.] vordert rente over de periode van 20 november 2001 tot 15 januari 2004, door hem becijferd op in totaal € 2.234,79. 4.1.7. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen keren zich de grieven. 4.2. Ingevolge artikel 133 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is het nieuwe erfrecht, dat vanaf 1 januari 2003 geldt, van toepassing ten aanzien van de executeur aan wie het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen is toegekend. 4.3. Het restant van 15%, grief 4. 4.3.1. Voornamelijk onder grief 4 wordt dit aspect door [X.] toegelicht. Volgens [X.] is er geen enkele reden waarom [Y.] niet 100% zou uitkeren. [Y.] doet terzake, zo begrijpt het hof hem, een beroep op een opschortingsrecht door niet uit te sluiten dat de kosten, verbonden aan deze procedure, zijn op te voeren als boedelkosten, artikel 6:52 BW. 4.3.2. Naar het oordeel van het hof valt niet aanstonds uit te sluiten dat [Y.] kosten heeft moeten maken waarvan hij gerechtigd is deze als beheerskosten in de in rekening te brengen. [Y.] beroept zich er derhalve terecht op dat hij de afwikkeling kan opschorten zoals hij thans doet. 4.3.3. Ingevolge de hiervoor geciteerde bepaling van het testament heeft [Y.] het recht van bezit tot dat deze is afgewikkeld. Zolang [X.] procedeert tegen [Y.] in zijn hoedanigheid van executeur en daarmede diens beheer voortduurt bestaat er derhalve geen plicht voor de executeur om uit te keren, verg. art. 4:145 BW. 4.3.3. De vordering van [X.] te dezer zake dient te worden afgewezen zodat de daarop betrekking hebbende grieven falen. 4.4. Het groter deel in de nalatenschap, grieven 2 en 5. 4.4.1. [X.] vordert van [Y.] pro se betaling van een bedrag van € 1.717,08 waartoe hij stelt dat hij recht heeft op € 19.827,- en derhalve op meer dan het bedrag van € 18.109,92 dat [Y.] noemt. [X.] berekent dit bedrag door uit te gaan van de opgave in de successieaangifte en daarop zijn deel in de successiebelasting in mindering te brengen. 4.4.2. Het hof kan [X.] in zijn uitgangspunt, de successieaangifte, niet volgen. Aan de in de successieaangifte van 21 juli 2002 genoemde bedragen kunnen geen rechten worden ontleend. Het gaat daarbij immers om een waardering op de datum van overlijden, en niet om de waarde op de hier toepasselijke datum van verdeling. 4.4.3. Kern van dit geschil lijkt te liggen in de opbrengst van de aandelenportefeuille. In de successieaangifte is deze gewaardeerd, per datum overlijden 2 november 2001, op in totaal € 195.666,-. Blijkens de opstelling van 7 oktober 2002 vertegenwoordigden deze aandelen (naar het hof begrijpt op die datum) een waarde van € 154.326,97 in totaal. Blijkens de brief van 10 maart 2003 bedroeg de opbrengst € 155.730,95. [X.] verwijt [Y.] niet adequaat te hebben gereageerd met betrekking tot veranderingen in de aandelenmarkt. 4.4.4. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van [Y.] niet verwacht hoefde te worden dat hij het initiatief zou moeten nemen voor herbelegging. Kennelijk, gelet op punt 18 MvG, verwijt [X.] [Y.] niet dat hij niet tot herbelegging is overgegaan, maar verwijt hij hem de erven niet in kennis te hebben gesteld van de onderdelen van de nalatenschap, zodat de erven niet konden beslissen wat zij wilde doen. 4.4.5. De grief faalt. Als [X.] inlichtingen wilde hebben over de toestand van de boedel of zich wilde bemoeien met de gang van zaken, lag het op zijn weg om informatie te vragen, artikel 4:148 BW. De executeur treedt alleen in overleg met de erven omtrent het te gelde maken en de wijze waarop, artikel 4:147 BW. Daarbij komt dat [Y.] als executeur, geenszins gehouden was de beslissing van de erfgenamen te volgen zolang de erven geen daartoe strekkende machtiging van de kantonrechter hebben verkregen, art 4:145 BW. Hij mocht de aandelen in portefeuille houden om bijvoorbeeld daaruit de successiebelasting te voldoen. 4.4.6. Naar het oordeel van het hof valt [Y.] terzake geen verwijt te maken dat hem verplicht tot schadevergoeding en dienen de gevolgen van de koersdaling ten laste te blijven van de nalatenschap. 4.5. Inboedel en kluis, grieven 1 en 3. 4.5.1. [X.] vordert van [Y.] pro se aan schadevergoeding een bedrag van € 1.333,33, zijnde 1/15de deel van € 20.000,-. Hij stelt daartoe dat de waarde van de inboedel en de kluis samen op € 20.000,- gesteld moet worden. 4.5.2. De grieven 1 en 3 zijn weliswaar gegrond voor zover zij zich keren tegen de beslissingen en overwegingen van de rechtbank waar deze grieven betrekking op hebben, maar dit leidt niet tot een andere inhoudelijke beslissing. 4.5.3. Ten aanzien van de inboedel heeft [Y.] gesteld dat deze door de erfgenamen is opgehaald en verdeeld nadat hij de waarde daarvan had laten schatten, welke uitkwam op fl. 2.000,- (€ 907,56). Blijkens zijn verklaring ter comparitie heeft [X.] fl. 300,- ontvangen waarin mogelijk dat bedrag besloten ligt. In de kluis bevonden zich geen stukken van waarde, aldus [Y.]. 4.5.4. Naar het oordeel van het hof heeft [Y.] niet onzorgvuldig gehandeld door familie van erflaatster de inboedel uit de woning in het zorgcentrum te laten weghalen. Hij hoefde daartoe niet [X.] zelf op te roepen. [Y.] mocht erop vertrouwen dat de erfgenamen de verdeling onderling zouden regelen. Bij dit oordeel speelt mede een rol dat een kamer in een zorgcentrum inderdaad, zoals [Y.] stelt, op korte termijn ontruimd moet worden om opvolgende bewoners toe te kunnen laten, zodat er in het algemeen weinig tijd is voor overleg en onderhandelingen met erfgenamen. Daarbij komt dat de omvang en waarde van de inboedel gering is en dat de inboedel in dit soort situaties veelal verdeeld wordt onder de erfgenamen op basis van emotionele waarde en niet aan een opkoper te koop wordt aangeboden.