ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0590
dHJ
18 september 2006
zevende kamer
Rekestnummer 06/1029
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
BESCHIKKING
in de zaak in hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOTEN- EN CARAVANHANDEL PIROUETTE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
kantoorhoudende te,[vestigingsplaats],
appellante,
verder te noemen: Pirouette,
advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen te Utrecht,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
tegen
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen: [X.],
advocaat: mr. P.H.C.M. van Swaaij, te Capelle aan den IJssel,
in eerste aanleg en in hoger beroep niet opgeroepen.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de voorzieningenrechter van de recht-bank Breda van 24 augustus 2006 (bijlage B bij het appelschrift) gegeven onder zaaknummer 164209/KG RK 06-857 op het verzoek van Pirouette tot het leggen van conservatoir beslag onder zichzelf ten laste van [X.], luidende:
weigert het verzochte verlof, nu gelet op de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2005 en 25 juli 2006 niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van requestrante op gerequestreerde.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof van 6 september 2006, heeft Pirouette verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, op-nieuw recht doende, haar verlof te verlenen om conservatoir beslag te leggen on-der zichzelf op al hetgeen zij verschuldigd is c.q. zal worden aan [X.], met begro-ting van haar vordering op € 10.000,-.
2.2. Overeenkomstig de aard van en hetgeen gebruikelijk is in een procedure als de onderhavige procedure is de wederpartij niet opgeroepen noch gehoord op het verzoek.
2.3. Desgevraagd heeft de advocaat van Pirouette het hof meegedeeld dat het ver-zoek in het beroepschrift voldoende is toegelicht en dat wordt afgezien van een mondelinge behandeling.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Tussen partijen is sinds 1994 een groot aantal procedures gevoerd.
4.1.2. [X.] is, na intrekking van de hem op 17 januari 1997 verleende voorlopige surséance van betaling, op 21 april 1997 failliet verklaard. Het faillissement is op 28 november 1997 geëindigd door homologatie van een akkoord van 12,5%.
4.1.3. Bij arrest van dit hof van 25 januari 2001, tussen partijen gewezen, (rol-nummer C97/1122, waarvan het hof ambtshalve kennis draagt) is Pirouette onder meer veroordeeld om aan [X.] fl. 125.000,- (€ 56.722,53), vermeerderd met wet-telijke rente en proceskosten (aan de griffier van het hof te voldoen) te betalen. Gesteld noch gebleken is dat tegen dit arrest beroep in cassatie is ingesteld. Op 25 juli 2005 is op grond van deze titel op verzoek van [X.] in executoriaal beslag genomen de onroerende zaak [adres] te [vestigingsplaats], welke aan Pirouette in eigendom toebehoort.
4.1.4. In oorspronkelijk hetzelfde geding tussen partijen - zo begrijpt het hof uit punt 21 van het appelschrift en het als bijlage G gevoegde vonnis van de recht-bank Breda van 18 maart 1997, gewezen onder zaaknummer 20438/HA ZA 95-225, dat al aanhangig was op het moment van het faillissement - is gedebatteerd over de reconventioneel ingestelde vordering van Pirouette op [X.] uit hoofde van een onrechtmatige daad van [X.] gepleegd in de periode oktober 1994 tot en met 31 oktober 1996. De conclusie van antwoord uit deze procedure is niet overgelegd zodat het hof niet heeft kunnen nagaan of daarin een beroep op verrekening wordt gedaan. De reconventionele vordering is toegewezen bij vonnis van 18 maart 1997, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.1.5. Dit hof heeft, bij arrest van 14 juni 2005 (rolnummer C04/403, hoger be-roep in de schadestaatprocedure), de hoogte van deze vordering vastgesteld op € 70.000,- per 31 oktober 1996, en, ten tijde van de homologatie van het akkoord, door vermeerdering met wettelijke rente op € 73.550,-. Het hof heeft in laatstge-noemde uitspraak tevens beslist dat Pirouette recht heeft op betaling door [X.] van 12,5%, zijnde € 9.193,75 en heeft [X.] veroordeeld om dit laatste bedrag aan Pi-rouette te betalen onder compensatie van proceskosten. Nu uit het arrest niet van het tegendeel blijkt, neemt het hof aan dat het verschil tussen genoemde bedragen van € 73.550,- en € 9.193,75 niet verloren is gegaan, maar ná de homologatie (be-houdens verrekening vóórdien) moet worden aangemerkt als natuurlijke verbinte-nis van [X.] jegens Pirouette, vgl. HR 31 januari 1992, NJ 1992/686. Gesteld noch gebleken is dat tegen dit arrest van 14 juni 2005 beroep in cassatie is ingesteld.
4.1.6. Tegen de hiervoor genoemde executoriale beslaglegging is Pirouette opge-komen in een executiekort geding met een beroep op verrekening. Inzet was onder meer de vraag of Pirouette € 73.550,- of € 9.193,75 met de tegenvordering van [X.] van € 56.722,53 c.a. in verrekening mag brengen. Dit hof besliste bij arrest van 25 juli 2006 (rolnummer KG06/163) voor het bedrag van € 9.193,75 waartoe werd overwogen, met het oog op artikel 6:127 BW:
4.5.3. Gesteld noch gebleken is dat vóór de homologatie van het akkoord al een beroep op verrekening is gedaan c.q. verrekening heeft plaatsge-vonden. Daarin kan derhalve geen aanleiding gevonden worden om de vordering voor meer dan € 9.193,75 in de verrekening te betrekken.
4.5.4. Evenmin is door Pirouette gesteld dat toepassing van artikel 6:127 lid 2 BW in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van het ver-gelijkbare artikel 1463 (oud) BW aan de orde was in het arrest van de Ho-ge Raad van 31 januari 1992, NJ 1992, 686. (…)
Het dictum van het arrest van 25 juli 2006 luidt voor zover van belang:
heft het door of namens [X.] op 25 juli 2005 gelegde executoriale beslag op (…), op voorzover dit is gelegd tot verhaal van een hogere vordering dan een vordering van € 5.000,-;
bepaalt dat [X.] de executiemaatregelen terzake de per saldo resterende vordering mag hervatten indien Pirouette het door haar per saldo ver-schuldigde bedrag, dat naar voorshands moet worden aangenomen in ie-der geval niet meer dan
€ 5.000,- beloopt, niet heeft voldaan binnen vier weken na betekening van het onderhavige arrest aan Pirouette;
Het hof heeft daarbij eerst in aanmerking genomen dat [X.] tegenvorderingen van en verrekening door Pirouette erkent, resterende in een vordering van hem op Pi-rouette van € 22.398,40, alsmede een door het hof aannemelijk geoordeelde vordering van Pirouette op [X.] van fl. 28.000,- (€ 12.705,85 te verhogen met wettelijke rente) uit hoofde van verbeurde dwangsommen.
4.1.7. In het onderhavige verlofgeding stelt Pirouette zich wederom op het stand-punt dat zij wel gerechtigd is tot verrekening van het volledige bedrag van € 73.550,- (en niet beperkt tot € 9.193,75) zodat zij, alle vorderingen tussen partij-en over en weer in aanmerking nemende, een vordering heeft op [X.] van ruim € 59.000,- waarvan betaling van 12,5% ofwel € 7.375,- afdwingbaar is. Zij verzoekt voor deze vordering beslag te mogen leggen.
4.1.8. Pirouette wijst in de toelichting op haar verzoek om conservatoir eigenbe-slag te mogen leggen erop dat het weliswaar juist is dat zij niet heeft gesteld dat al vóór de homologatie een beroep is gedaan op verrekening, maar dat zij hetgeen werd overwogen in rov. 4.5.3. ook niet had verwacht. Alle procedures in aanmer-king nemende is de ‘hele juridische oorlog (…) één grote verrekeningoefening van beide partijen geweest’, aldus Pirouette. In het appelschrift geeft zij een aantal momenten aan waarop door haar, voorafgaande aan de homologatie, een beroep op verrekening is gedaan. Daaraan voegt zij toe dat het arrest van 25 juli 2006 is gewezen in kort geding en dat de bodemrechter met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid het beroep op verrekening tot € 73.550,- in plaats van € 9.193,75 zal honoreren.
4.1.9. Pirouette zal, zo stelt zij, in een bodemprocedure zich eveneens op de rede-lijkheid en billijkheid beroepen, onder ander onder verwijzing naar HR 31 januari 1992, NJ 1992/686. Daaraan voegt zij toe dat, zo begrijpt het hof, de vordering van Pirouette, die uiteindelijk is vastgesteld op € 73.550,-, is ingesteld als tegen-vordering in reconventie op de (conventionele) vordering van [X.] tot terugbeta-ling van het bedrag van fl. 125.000,-, zijnde € 56.722,53.
4.1.10. In het inleidend verzoekschrift heeft Pirouette zich nog beroepen op artikel 53 Fw en gesteld dat deze bepaling minder vergaande eisen stelt aan de bevoegd-heid tot verrekening dan artikel 6:127 BW.
4.2. Het hof oordeelt als volgt.
4.2.1. In HR 19 mei 2000, NJ 2001/407, is geoordeeld, kort gezegd, dat de kort gedingrechter (de voorzieningenrechter) zijn oordeel dient af te stemmen op het in de bodemzaak gegeven oordeel en dat hierop een uitzondering kan worden ge-maakt indien het vonnis van de bodemrechter op een kennelijke misslag berust. Ook ten aanzien van het verlofverzoek dienen de voorzieningenrechter en het hof hun oordeel af te stemmen op hetgeen eerder in een contradictoir geding werd beslist, met name op hetgeen werd beslist in het arrest van 25 juli 2006. De om-standigheid dat die uitspraak is gewezen in kort geding maakt dit niet anders. De door de hoge raad geformuleerde regel kan in casu echter geen analoge toepassing vinden in de verhouding tussen de beslagrechter en de kort gedingrechter voor zover het betreft de kennelijke misslag. Het hof ziet geen mogelijkheid om te on-derzoeken of het arrest van 25 juli 2006 berust op een kennelijke misslag ener-zijds omdat de wederpartij niet wordt gehoord en anderzijds omdat daarvoor een diepgaander onderzoek nodig is dan het summiere onderzoek waarvan artikel 700 Rv uitgaat. In dit geval is Pirouette aangewezen op beroep in cassatie dan wel een nieuw (contradictoir) executiegeding. De conclusie is dan dat het oordeel van de verlofrechter juist is.
4.2.2.