ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9606

typ. NJ

rolnr. C0300603/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

zevende kamer, van 27 juni 2006,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna [X.] te noemen,

procureur: mr. A.J. Aldenhoven,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna [Y.] te noemen,

procureur: mr. P.R. Dekker,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 januari 2004, 23 november 2004 en 6 september 2005 in het hoger beroep van de door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch onder rol/zaaknummer 5599/99 161420 gewezen vonnissen van 21 december 2000 en 16 januari 2003.

14. Het tussenarrest van 6 september 2005

Bij genoemd arrest heeft het hof [Y.] in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren van zijn stelling dat de handtekening onder de huurovereenkomst van 21 oktober 1994 naast de aanduiding “de Borg”, niet van hem afkomstig is en is een comparitie van partijen gelast; iedere verdere beslissing is aangehouden.

15. Het verdere verloop van de procedure

15.1. Ter uitvoering van het tussenarrest is de getuige [A.] gehoord en heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

15.2. [X.] heeft, onder overlegging van producties, een memorie na enquête en comparitie genomen en haar eis vermeerderd.

15.3. [Y.] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen die eisvermeerdering, welk bezwaar bij beslissing van de enkelvoudige kamer van het hof d.d. 24 januari 2006, ongegrond is verklaard.

15.4. [Y.] heeft vervolgens een antwoordmemorie na enquête en comparitie genomen en daarbij één productie overgelegd.

15.5. Beide partijen hebben nog een akte genomen; [X.] heeft daarbij opnieuw producties overgelegd.

15.6. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

16. De verdere beoordeling

16.1. Naar aanleiding van de bewijsopdracht in het laatste tussenarrest is de getuige [A.] gehoord. Deze getuige heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren of hij aanwezig is geweest bij de ondertekening van een huurcontract of bij de ondertekening van een koopcontract. Hij verklaarde zich niet te kunnen herinneren dat hij de aanwezige heren [Y.] en [X.] ooit eerder had gezien.

16.2. Naar het oordeel van het hof kan aan deze verklaring geen ter zake dienend bewijs worden ontleend voor het voormelde probandum.

16.3. Zoals in het tussenarrest van 6 september 2005 (r.o. 12.4) reeds is overwogen zal de beantwoording van de vraag of de handtekening onder de huurovereenkomst van 21 oktober 1994 naast de aanduiding “de Borg” al dan niet van [Y.] afkomstig is, mede dienen te geschieden op basis van de waardering van de getuigenverhoren die in deze zaak hebben plaatsgevonden.

Het hof is van oordeel dat met de bevindingen van de deskundige, bezien in samenhang met de getuigenverklaringen, toereikend bewijs is geleverd dat de hier bedoelde handtekening van [Y.] afkomstig is.

De deskundige heeft geconcludeerd dat de betwiste handtekening vermoedelijk door [Y.] is vervaardigd, aan welke conclusie zij de opmerking heeft toegevoegd dat er geen nabootsingkenmerken of andere valsheidkenmerken zijn waargenomen.

Deze bevindingen van de deskundige sluiten aan bij de verklaringen van de getuigen [X.] en [B.]. De verklaringen van de getuigen [Y.], [C.] en [D.] bieden onvoldoende tegenwicht. De getuige [C.] heeft aanvankelijk verklaard conform [X.] en [B.]; vervolgens heeft hij een geheel andere verklaring afgelegd, maar die verklaring is weer in tegenspraak met hetgeen (onder meer) door de getuige [A.] is verklaard. Aan de verklaring van de getuige [D.] kan evenmin veel betekenis worden toegekend, aangezien hij zich als getuige weinig van de gang van zaken in oktober 1994 kan herinneren.

16.4. Nu het hof als vaststaand aanneemt dat de hier bedoelde handtekening van [Y.] afkomstig is, levert de onderhavige overeenkomst jegens [Y.] dwingend bewijs op voor de juistheid van de stelling van [X.] dat [Y.] zich als borg verbonden heeft voor de nakoming van de verplichtingen van [D.] ingevolge de met [X.] gesloten huurovereenkomst. Toereikend tegenbewijs ontbreekt.

16.5. Het voorgaande betekent dat de grieven I, IV, V en VI van [X.] in zoverre gegrond zijn.

16.6. Grief II van [X.], inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte de (primaire) stelling van [X.] heeft verworpen, inhoudende dat [Y.] zich niet als borg maar als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden, treft geen doel.

In de onderhavige overeenkomst is tegenover de verplichting die [Y.] op zich heeft genomen, geen verplichting van

de zijde van [X.] jegens [Y.] opgenomen. [Y.] heeft zich slechts verbonden tot nakoming van de verplichtingen die [D.] jegens [X.] was aangegaan.

16.7. Ook grief III van [X.] faalt: de kantonrechter heeft terecht als uitgangspunt genomen dat [Y.] tot op tegenbewijs als particuliere borg moet worden aangemerkt, dit gelet op het feit dat hij in de door hem ondertekende overeenkomst als natuurlijk persoon is aangeduid.

16.8. Naar het oordeel van het hof is, op grond van de stukken in deze procedure en op grond van de inhoud van de getuigenverklaringen, komen vast te staan dat [Y.] bij de ondertekening van de overeenkomst handelde in de uitoefening van zijn bedrijf.

Blijkens de stukken van de Kamer van Koophandel die door [X.] zijn overgelegd bij conclusie na enquête d.d. 17 januari 2002, was [Y.] in 1995 directeur van [E.]. Deze vennootschap hield zich bezig met het opzetten en exploiteren van een onderneming op het gebied van horeca service, advies en bemiddeling, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen.

Deze activiteiten werden ook daadwerkelijk uitgeoefend.

In dit kader heeft [Y.] (in zijn hoedanigheid van directeur van voormelde vennootschap) diensten verleend aan de heren [C.] en [F.], die vóór [D.] het onderhavige café [I.] exploiteerden. Die diensten hielden in: het voeren van de administratie, het plaatsen van speelautomaten (via een andere vennootschap van [Y.], B. W. W. P. BV) en een borgstelling voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens de verhuurder [X.].

Uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [G.], [H.], [X.] en [B.] blijkt dat [Y.] zich actief heeft opgesteld bij het zoeken van een nieuwe huurder voor het café toen de huurovereenkomst met [C.] voortijdig eindigde en dat hij een actieve rol heeft gespeeld bij de verhuur aan [D.]. [D.] heeft in dit verband als getuige verklaard: ”Ik heb het café overgenomen van [C.]. [G.] en [Y.] hebben deze zaak geregeld.”

Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de borgstelling onder de overeenkomst met [D.] door [Y.] (net als die onder de huurovereenkomst met [C.]) is verleend in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf.

16.9. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [Y.] op de nietigheid/vernietigbaarheid van de borgstelling wegens strijd met de artikelen 7:858 en 7:862 BW moet worden verworpen. Die artikelen gelden immers slechts voor de particuliere borgtocht.

Ditzelfde geldt voor het beroep van [Y.] op de beweerdelijke tussentijdse opzegging (art. 7:861 BW).

16.10. In eerste aanleg heeft [Y.] aangevoerd dat de kwestie van de borgtocht in een gesprek tussen hem en [X.] in 1996 als “afgedaan” werd beschouwd. De kantonrechter heeft hem bij tussenvonnis van 21 december 2000 toegelaten tot het bewijs van deze stelling.

In het eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [Y.] op dit punt geen bewijs heeft bijgebracht zodat dit verweer niet kan slagen.

In hoger beroep heeft [Y.] evenmin bewijs bijgebracht, noch voldoende concreet bewijs aangeboden, voor de hier bedoelde stelling, zodat ook het hof dit verweer verwerpt.

16.11. [Y.] heeft voorts aangevoerd dat [X.] de hoofdschuldenaren [C.] en [D.] heeft beloofd dat hij hen niet zou aanspreken voor de (vermeende) verplichtingen uit de huurovereenkomst. Volgens [Y.] valt dit aan te merken als kwijtschelding of afstand van recht, die ook ten aanzien van hem als borg geldt (art. 7:852 BW).

[X.] heeft betwist dat zij [C.] en [D.] deze toezegging zou hebben gedaan. Bewijs voor deze stelling van [Y.] ontbreekt, evenals een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, zodat ook dit verweer door het hof wordt verworpen.

16.12. [Y.] heeft zich voorts beroepen op het bepaalde in art. 7:855 BW.

Dit beroep gaat alleen al niet op vanwege het feit dat van tekortschieten in de nakoming van een huurbetalingsverplichting reeds sprake is indien huurbetaling achterwege blijft; ingebrekestelling is niet vereist. In dit verband is mede van belang dat ook thans nog door [D.] niet aan zijn betalingsverplichtingen is voldaan. Bovendien stelt [X.] dat zij [D.] wel degelijk in gebreke heeft gesteld en dat zij [Y.] daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld. Ten bewijze hiervan heeft zij bij CvR (productie 3) een brief aan [Y.] d.d. 1 juli 1996 overgelegd. De juistheid van deze brief is door [Y.] niet betwist.

16.13. Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de (hoogte van de) vordering van [X.].

[X.] heeft haar vordering bij memorie na enquête en comparitie vermeerderd. Het bezwaar tegen die eis vermeerdering is door de enkelvoudige kamer van het hof ongegrond verklaard.

[Y.] heeft daarna weliswaar in zijn antwoordmemorie na enquête en comparitie vernietiging van die beslissing gevraagd, maar dat verzoek is niet toewijsbaar, gelet op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv, welk artikel ingevolge art. 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is.

16.14. [Y.] heeft een beroep gedaan op de verjaring van de [L.]derde eis.

Dat beroep wordt door het hof verworpen. De eis vermeerdering heeft betrekking op huurderving in de periode december 1995 t/m mei 1998 (immers: voor wat betreft de huurachterstand t/m november 1995 vermindert [X.] haar vordering). Nu de grondslag en de periode waarover vergoeding van huurderving wordt gevorderd ongewijzigd is en de eis vermeerdering slechts gebaseerd is op een herberekening van de geleden schade, is van verjaring geen sprake.

16.15. [Y.] stelt zich op het standpunt dat aan [X.] geen schadevergoeding wegens huurderving toekomt omdat hij [X.] gewezen heeft op de mogelijkheid om het café aan [K.] te verhuren.

[X.] heeft hieromtrent gesteld dat zij niet aan [K.] wenste te verhuren omdat deze vennootschap slechts geïnteresseerd was in het doorverhuren van het café en onvoldoende waarborgen bood voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst, waarbij meespeelde dat [X.] inmiddels slechte ervaringen had met de huurders die door [Y.] werden aangebracht.

Het hof overweegt hieromtrent dat de gebondenheid van [X.] om de schade als gevolg van de wanprestatie van [D.] zoveel mogelijk te beperken, niet zo ver gaat dat zij iedere nieuw voorgestelde huurder zou moeten accepteren. Onder de door [X.] genoemde omstandigheden was zij niet verplicht om [K.] als nieuwe huurder te accepteren.

16.16. Voor wat betreft de periode november 1994 t/m november 1995 vordert [X.] wegens niet betaalde huur door [D.] een bedrag van f. 12.010,-.

[Y.] heeft aangevoerd dat ten onrechte ook servicekosten in rekening zijn gebracht.

Dit standpunt is in zoverre juist, dat vanaf het vertrek van [D.] uit het gehuurde (augustus 1995) geen servicekosten meer in rekening kunnen worden gebracht. Op het bedrag van f. 12.010,- moet om die reden 4 x f. 105,- dus f. 420,- in mindering worden gebracht, zodat over de hier bedoelde periode een bedrag van f. 11.590,- is verschuldigd.

16.17. Voor wat betreft de periode december 1995 t/m februari 1997 neemt het hof als vaststaand aan, zulks op grond van de overgelegde huurovereenkomst, dat [X.] het café met ingang van 1 december 1995 heeft verhuurd aan [L.] voor f. 1.600,- per maand, te weten f. f. 1.585,- huur en f. 15,- servicekosten.

Per november 1996 is [L.] gestopt met huurbetaling.

Over de hier bedoelde periode is de huurderving f. 30.450,- (15 x f. 2.030,-) minus f. 23.775,- (15 x f. 1.585,-) maakt f. 6.675,-.

16.18. In de periode maart 1997 t/m november 1997 is het café niet verhuurd geweest.

[Y.] stelt weliswaar, op basis van een uittreksel van de Kamer van Koophandel, dat wél verhuurd is, namelijk aan [M.], maar dit standpunt is door [X.] gemotiveerd weersproken, onder meer door overlegging van een rectificatieblad van de Kamer van Koophandel. Enig ander bewijs ontbreekt en is ook niet aangeboden, zodat het hier bedoelde verweer van [Y.] wordt verworpen.

De huurderving in deze periode bedraagt f. 18.270,-.

16.19. Voor wat betreft de periode december 1997 t/m mei 1998 heeft [X.] aangevoerd dat zij het café met ingang van 15 april 1998 heeft verhuurd aan de heer [N.] en mevrouw [O.] voor f. 1.700,- per maand. Ten bewijze hiervan heeft zij een kopie van een huurovereenkomst overgelegd.

[Y.] heeft weliswaar aangevoerd dat de huurderving over de maanden februari, maart en de eerste helft van april 1998 niet aan [Y.] in rekening kunnen worden gebracht omdat [X.] heeft ingestemd met niet-betaling in verband met noodzakelijke verbouwingswerkzaamheden, maar dit standpunt wordt door het hof verworpen. Het feit dat [X.] akkoord is gegaan met de niet-betaling in verband met de verbouwingsperiode neemt niet weg dat zij – als gevolg van de wanprestatie van [D.] – over die periode schade heeft geleden.

De huurderving over deze periode is f. 12.180,- (6 x f. 2.030,-) minus f. 6.046,64 (f. 1.700,- plus f. 1.700,- plus f. 1.726,- plus f. 920,64) maakt f. 6.133,36.

16.20. Door [Y.] is terecht aangevoerd dat op het verschuldigde, de door [D.] betaalde en niet door hem terugontvangen waarborgsom ad f. 6.075,- in mindering moet worden gebracht.

[X.] stelt weliswaar dat die waarborgsom verrekend is met niet nader toegelichte schade, maar gelet op de onbepaaldheid van deze stelling kan deze niet worden aanvaard.

Ook de verklaring van [D.] d.d. 8 augustus 1995 (prod. 6 memorie na enquête en comparitie) waarin [D.] afstand doet van zijn waarborgsom staat niet aan verrekening in de weg, omdat de blijkens die verklaring getroffen regeling immers bedoeld was om de huurachterstanden te saneren.

Aan de omstandigheid dat in de hier bedoelde verklaring een schuld van [D.] van f. 33.604,50 wordt genoemd, gaat het hof voorbij, omdat dit bedrag niet nader is toegelicht en niet correspondeert met de bewijsstukken die zijn overgelegd met betrekking tot de daadwerkelijke huurachterstand van [D.].

16.21. Het hof is van oordeel dat ook de verkoopopbrengst van de inventaris van [L.] ad f. 30.000,- op het verschuldigde in mindering moet worden gebracht.

[L.] heeft ten behoeve van [X.] afstand gedaan van zijn café-inventaris, waartegenover de openstaande huurschuld van [L.] is kwijtgescholden (prod 10 memorie na enquête en comparitie). Vervolgens heeft [X.] die inventaris voor

f. 30.000,- verkocht aan [P.] (prod. 12 bij die memorie).

Door deze verkoop is de schade wegens huurderving voor [X.] beperkt. Het hof acht het redelijk dat met dit voordeel bij de berekening van de totale schade rekening wordt gehouden.

16.22. Op grond van het voorgaande laat de totale vordering van [X.] zich als volgt berekenen:

- onbetaalde huur nov. 1994 t/m nov. 1995 f. 11.590,--

- huurderving dec. 1995 t/m febr. 1997 f.