ECLI:NL:GHSHE:2006:AX2467

typ. JP rolnr. C0401380/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zesde kamer, van 9 mei 2006, gewezen in de zaak van: [APPELLANTEN], wonende te [plaats], appellanten, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: [GEINTIMEERDE], wonende te [plaats], geïntimeerde, procureur: mr. J.J. Geuze, op het bij exploot van dagvaarding d.d. 13 juli 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda, onder rolnummer 120519/KG ZA 03-850 op 14 april 2004 uitgesproken tussen appellanten - nader in enkelvoud te noemen [appellant] - als eisers en geïntimeerde (alsook [persoon 1]) - nader te noemen [geïntimeerde] - als gedaagde. Bij memorie van grieven, met aanvulling van de gronden en wijziging van eis, tevens houdende akte aanvullende producties, heeft [appellant] onder overlegging van tien producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. [geïntimeerde] heeft daarop een akte uitlating wijziging eis genomen waarbij hij bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis en de wijzigingen/aanvullingen van de gronden. Bij arrest van 15 maart 2005 heeft de eerste enkelvoudige kamer van dit hof het bezwaar tegen de wijziging van eis en de aanvulling/wijziging van de gronden ongegrond verklaard. Vervolgens heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één productie bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. [appellant] heeft daarop een akte, tevens overlegging productie genomen waarbij hij een productie heeft overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarna een antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 3. De grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde en navolgende feiten uit. 4.2. Als niet dan wel onvoldoende bestwist staat tussen partijen het volgende vast. (a) [geïntimeerde] en [persoon 1] hebben medio juni 2002 aan [appellant] verkocht een woning met erf aan [adres]; de woning was voordien, 20 jaar tevoren, de ouderlijke woning van [appellant] geweest; (b) In de koopakte (productie 6 bij conclusie van antwoord) is het verkochte omschreven als "woning met berging, tuin, erf, ondergrond en verder aanhorigheden". In de koopovereenkomst is onder meer bepaald: "5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. () 5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: particulier woonhuis." (c)In de advertentie van de makelaar, waarbij de woning te koop werd aangeboden, stond vermeld dat op de begane grond aanwezig was een serre/speelkamer/tuinkamer". (d)[geïntimeerde] heeft de woning op 1 oktober 2002 aan [appellant] geleverd. (e)De serre was gebouwd zonder bouwvergunning. [geïntimeerde] heeft op 7 november 2002 alsnog een bouwvergunning aangevraagd voor de serre; daarbij is de ruimte aangeduid als "bergruimte". (f)Op 3 december 2002 heeft de gemeente [gemeente] een bouwvergunning verleend voor genoemde bergruimte (productie 2 bij conclusie van antwoord). (g) [appellant] heeft op 24 december 2002 een bezwaarschrift ingediend tegen het hiervoor genoemde besluit van 3 december 2002, omdat de bouwvergunning betrekking heeft op een "bergruimte" terwijl het bijgebouw in de praktijk wordt gebruikt als "serre/speelkamer/tuinkamer". Door anderen zijn geen bezwaren gemaakt tegen de verleende bouwvergunning. (h)Bij beslissing van 17 april 2003 (productie 4 bij conclusie van antwoord) hebben B en W van de gemeente overeenkomstig het advies van de commissie voor de bezwaarschriften de bezwaren van [appellant] ongegrond verklaard, daartoe overwegende: "U bent van mening dat, nu het onderhavige bijgebouw op de bouwtekening staat aangeduid als "bergruimte", u deze ruimte uitsluitend als bergruimte mag gebruiken terwijl in de praktijk het gebruik anders is. Het ter plaatse vigerende bestemmingsplan bevat geen beperkende gebruiksvoorschriften voor bijgebouwen. Deze bijgebouwen mogen dus gebruikt worden ten behoeve van de bestemming wonen en daarbij kan dan gedacht worden aan gebruik als een serre, speelkamer, tuinkamer, bergruimte, garage, kas, werkruimte, hobbyruimte etc. Van een door u bedoelde gebruiksbeperking is dus in het geheel geen sprake." (i)Tegen deze beslissing van B. en W. van de gemeente [gemeente] heeft [appellant] op 26 mei 2003 beroep ingesteld bij de rechtbank Breda, sector bestuursrecht. (j)De rechtbank in Breda, sector bestuursrecht, heeft op 13 juli 2004 uitspraak gedaan (productie B bij memorie van grieven). De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd, en het college van B en W opgedragen een nieuw besluit te nemen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen: "Artikel 44 van de Ww - ten tijde van de aanvraag - bepaalt, dat een bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft in strijd is met de eisen van het Bouwbesluit, de eisen van de bouwverordening, (de eisen van) een bestemmingsplan en de redelijke eisen van welstand. Artikel 30 van het Bouwbesluit stelt eisen aan de luchtverversing van een ruimte en bepaalt - onder meer - dat in een verblijfsgebied, verblijfsruimte, toiletruimte en badruimte, ter beperking van het ontstaan van een voor de gezondheid nadelige kwaliteit van de binnenlucht, een voorziening aanwezig moet zijn voor de toevoer van verse lucht en de afvoer van binnenlucht. Een bouwvergunning wordt verleend op aanvraag. Die aanvraag wordt getoetst aan artikel 44 van de Woningwet (Ww). De aanvraag (het bouwplan) is met andere woorden bepalend voor deze toetsing. In dit geval gaat het om een bouwaanvrage ter legalisering; het bouwwerk was reeds gerealiseerd en in gebruik genomen. Vaststaat dat het onderhavige bijgebouw ten tijde van de aanvraag in gebruik was als serre/tuinkamer en niet als bergruimte. Dat brengt mee, dat het gebruik afwijkt van het in de bouwaanvraag opgegeven gebruik. Dat is niet alleen van belang voor de bestemmingsplantoets maar ook voor de toetsing aan de bepalingen van het Bouwbesluit. Weliswaar levert het andere gebruik nog geen strijd met de bestemming wonen op, maar wel met de eisen van het Bouwbesluit, nu een serre een verblijfsruimte is en een bergruimte niet. Ter zitting is gebleken dat verweerder van het gebruik als serre op de hoogte was en ook van oordeel is dat de onderhavige serre in elk geval niet voldoet aan de eisen van artikel 30 van het Bouwbesluit. Aldus doet zich een weigeringsgrond van artikel 44 Ww voor en had de vergunning niet conform de aanvraag verleend mogen worden." (k) [geïntimeerde] heeft tegen de beslissing van de rechtbank van 13 juli 2004 beroep aangetekend bij de Raad van State. 4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] - stellende dat een woning met legale serre meer waard is dan zonder legale serre, en dat de mindere waarde van de woning als gevolg van het niet aanwezig zijn van een (legale) serre maar slechts van een bergruimte in redelijkheid begroot kan worden op E. 25.000,00 - betaling gevorderd van E. 25.000,00 als schadevergoeding, althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Na verweer van [geïntimeerde] heeft de rechtbank de vordering afgewezen, omdat de ruimte kan en mag worden gebruikt voor de bestemming "wonen" en derhalve niet alleen kan en mag worden gebruikt als bergruimte maar ook als serre, zodat noch sprake is van non-conformiteit noch van een tekortkoming in de nakoming. In hoger beroep heeft [appellant] de gronden van de vordering aangevuld en de omvang van de gevorderde schadevergoeding teruggebracht tot E. 24.263,17, daarbij deze vordering nader specificerend (te weten E. 13.530,68 voor noodzakelijke verbouwing van de aanbouw; E. 714,00 voor kosten inspectie en rapportage; E. 5.018,49 inzake te vroeg aangegane financiële verplichtingen en E. 5.000,00 boete). [geïntimeerde] heeft alle vorderingen weersproken. 4.4. Blijkens de akte van 31 mei 2005, punt 2, wenst [appellant] het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen, zij het dat het hoger beroep zich kennelijk niet richt tegen de afwijzing van de vordering jegens [persoon 1]; zij is immers niet in het hoger beroep betrokken. Het hof zal de grieven gelet op het voorgaande niet afzonderlijk bespreken. 4.5. Het gaat in dit geding om de verkoop van een woning, waarbij aan de woning een serre was aangebouwd, voor welke aanbouw geen bouwvergunning (als serre) was verkregen. Volgens [appellant] bezit de woning daardoor niet de eigenschappen die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, nu de bestuursrechter heeft beslist dat de onderhavige serre in ieder geval niet voldoet aan de vereisten van artikel 30 van het Bouwbesluit. [appellant] vordert daarom vergoeding van de schade die hij daardoor heeft geleden, waarbij deze schade - naar het hof begrijpt - enerzijds in de vorm van vergoeding van de waardevermindering wordt gevorderd, en anderzijds (na vermeerdering van eis in hoger beroep) in de vorm van vergoeding van de kosten die [appellant] moet maken om alsnog een serre aan de woning te bouwen die aan de vereisten voldoet om een bouwvergunning te krijgen. Over deze vorderingen overweegt het hof als volgt. 4.6. Vast staat dat [geïntimeerde] aan [appellant] een woning heeft verkocht en geleverd, waarbij de ruimte in de woning waar het in dit geding om gaat was aangeduid als "serre/speelkamer/tuin-kamer". Ook staat vast dat voor deze ruimte op het moment van de verkoop en de levering geen bouwvergunning was afgegeven, en dat [geïntimeerde] alsnog een bouwvergunning heeft gevraagd voor deze ruimte, waarbij de ruimte werd aangeduid als bergruimte. Ten slotte staat vast dat de gemeente de gevraagde bouwvergunning heeft verleend, maar dat dit besluit (nog) niet onherroepelijk is geworden, aanvankelijk omdat [appellant] bezwaar heeft gemaakt en vervolgens na afwijzing daarvan beroep heeft aangetekend, terwijl vervolgens [geïntimeerde] in hoger beroep is gegaan tegen de beslissing van de rechtbank. 4.7. De conformiteitseis van artikel 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften (HR 25 februari 2005, C03/303HR). In de eerste plaats betekent dat dat de woning (met al haar aanbouwsels en bijgebouwen) indien dat is voorgeschreven is gebouwd of verbouwd nadat de benodigde bouwvergunning was verkregen, zodat de koper gevrijwaard blijft van vorderingen van de gemeente het gebouw of gedeelten daarvan af te breken omdat niet aan de wettelijke vereisten wordt voldaan. De andere consequenties die het ontbreken van een bouwvergunning kan hebben worden hierna besproken in rechtsoverweging 4.9. e.v. 4.8. In het onderhavige geval is niet in geschil dat voor de aanbouw aan de woning waar het in dit geding om gaat een bouwvergunning nodig was, en dat alsnog een bouwvergunning is verleend door de gemeente. Blijkens het besluit van de gemeente van 17 april 2003 was de gemeente van oordeel dat de bezwaren die [appellant] had tegen de verleende vergunning ongegrond waren omdat de betreffende ruimte ook voor andere bestemmingen dan bergruimte kon worden gebruikt, waaronder voor de bestemming serre. Wanneer [appellant] in deze beslissing had berust, dan zou de gemeente omdat de beslissing dan in ieder geval jegens haar formele rechtskracht zou hebben gekregen, [appellant] niet kunnen tegenwerpen dat voor de serre in het geheel geen bouwvergunning was verkregen. Het hiervoor genoemde risico van afbraak wegens strijd met het bestemmingsplan zou zich dan niet langer hebben voorgedaan. Ook het gebruik als serre zou - gelet op hetgeen de gemeente in de beslissing om het bezwaarschrift heeft overwogen - dan niet door de gemeente aan [appellant] kunnen worden tegen verworpen. Nu het aan het eigen toedoen van [appellant] is te wijten dat de vergunning deze formele rechtskracht niet heeft gekregen kan zij wat dit aspect betreft aan [geïntimeerde] in redelijkheid niet verwijten dat sprake zou zijn van non-conformiteit. 4.9. In hoger beroep baseert [appellant] zijn vordering echter ook op een andere consequentie van de bouwvergunning, te weten dat er daardoor in beginsel van mag worden uitgegaan dat de woning voldoet aan de vereisten zoals neergelegd in de bouwvergunning die voor die verbouwing had moeten zijn verkregen. Daarvan uitgaande wenst [appellant] thans op kosten van [geïntimeerde] een nieuwe serre te kunnen bouwen die voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit. Daarbij gaat [appellant] uit van de vereisten van het Bouwbesluit 2003; de door hem gewenste aanpassing van de serre moet immers voldoen aan een bouwvergunning waarop het Bouwbesluit 2003 van toepassing is. Laatstgenoemd Bouwbesluit stelt strengere eisen dan de voordien geldende regelingen. Op het moment dat [appellant] de woning kocht en geleverd kreeg was dat Bouwbesluit echter nog niet van kracht, zodat [appellant] op dat moment nimmer een serre kon verwachten die aan de vereisten van dat Bouwbesluit voldeed. [appellant] mocht er slechts - en dan nog in beginsel - op vertrouwen dat de serre voldeed aan de vereisten die golden op het moment dat de serre werd gebouwd (en dus niet op het moment dat hij zijn vordering instelt), zij het dat de woning waarvan de serre deel uitmaakte in ieder geval moest voldoen aan de eis dat deze geschikt was voor gebruik als particuliere woning, zoals tussen partijen uitdrukkelijk was overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat de woning met de serre aan dat laatste niet voldeed. 4.10. De door [appellant] na vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde schadevergoeding ertoe strekkende dat [appellant] alsnog een serre kan (doen) bouwen overeenkomstig het huidige Bouwbesluit kan derhalve niet worden toegewezen. Dat geldt zowel voor de kosten van de bouw van een nieuwe serre als voor de kosten van de inspectie en rapportage ten behoeve van de bouw van een dergelijke nieuwe serre die aan de vereisten van het Bouwbesluit 2003 zou voldoen. 4.11. Nu [geïntimeerde] een bouwvergunning heeft gekregen voor een bergruimte en niet voor een verblijfsruimte zou dat - afhankelijk van de eisen die in het desbetreffende bestemmingsplan worden gesteld, al dan niet in verband met het Bouwbesluit 2003 - mogelijk nadelige consequenties kunnen hebben voor eventuele plannen van [appellant] om elders op zijn perceel bergruimte te bouwen. Aangezien [appellant] niet heeft gesteld dat in dit geval dergelijke consequenties zich (kunnen) voordoen, en ook niet dat hij dergelijke plannen heeft, gaat het hof daar verder aan voorbij. 4.12. In verband met de oorspronkelijke vordering van [appellant] genoemd in rechtsoverweging 4.5. - te weten vergoeding van de schade die [appellant] lijdt doordat de serre niet voldoet aan de vereisten waaraan zij had moeten voldoen als voor de bouw ervan een bouwvergunning was aangevraagd, waardoor de woning minder waard is dan wanneer de serre wel aan die vereisten had voldaan - dient te worden onderzocht of het beroep opgaat dat [geïntimeerde] doet op artikel 5 van de koopovereenkomst, mede gelet op de overige omstandigheden die wat dat betreft door [geïntimeerde] worden aangevoerd. Volgens [appellant] kan [geïntimeerde] op die bepaling in redelijkheid geen beroep doen. 4.13. Blijkens eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad betekent het enkele feit dat [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft vermeld dat de woning was verbouwd zonder de vereiste bouwvergunning niet zonder meer dat het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 5 van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 4.14. Bij de beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] stelt het hof het volgende voorop. [geïntimeerde] stelt zelf dat de serre is aangebouwd in 1995. Op dat moment gold het aan het Bouwbesluit 2003 voorafgaande bouwbesluit, dat gegolden heeft van eind 1992 tot eind 2002. De bestuursrechter heeft de aanvraag ter legalisering van de serre van [geïntimeerde] beoordeeld naar datzelfde bouwbesluit omdat dat ook nog van kracht was op het moment dat [geïntimeerde] die aanvraag deed (op 7 november 2002), en was van oordeel dat de serre niet voldeed aan de vereisten voor een verblijfsruimte (waartoe serres moeten worden gerekend), die volgens dat bouwbesluit golden. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Breda van 14 april 2004 onder aanvulling van gronden; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 750,00 voor verschotten en E. 2.316,00 voor salaris procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voorzover het de proceskosten veroordeling betreft. Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Begheyn en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 mei 2006.