ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4157

typ. JD rolnr. C0200289/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 14 maart 2006, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE], gevestigd te [plaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: mr. C.M. van der Corput, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [plaats] geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel procureur: mr. A.M. Rottier, als vervolg op het tussenarrest van 6 juli 2004 in het hoger beroep het door de rechtbank Breda onder nr. 91561/ HA ZA 01-38 gewezen vonnis van 5 maart 2002. 6. Het arrest van 6 juli 2004 Bij gemeld arrest heeft het hof zowel [appellante] als [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van de eigen stellingen en iedere verdere beslissing aangehouden. 7. Het vervolg van de procedure 7.1.1. Het hof heeft op 21 september 2004 op verzoek van [geïntimeerde], gehoord [appellante], een beslissing gegeven ex artikel 401a lid 2 Rv, en heeft [geïntimeerde] toegestaan om tegen het tussenarrest van 6 juli 2004 beroep in cassatie in te stellen, voordat het eindarrest werd gewezen. 7.1.2. [geïntimeerde] heeft vervolgens het hof laten weten van deze toestemming geen gebruik te zullen maken. 7.2.1. [appellante] heeft, na aanvankelijk vier getuigen te hebben aangezegd, deze getuigen niet voorgebracht, doch heeft te kennen gegeven bewijs te willen leveren door middel van deskundigenbericht. Daartoe heeft zij bij "conclusie na tussenarrest" een rapport in het geding gebracht van Bureau Tonnaer Adviseurs in Omgevingsrecht d.d. 15 oktober 2004, met bijlagen. 7.2.2. [geïntimeerde] heeft daarop een "memorie na tussenarrest" genomen en een productie overgelegd. 7.2.3. Hierop heeft [appellante] een "memorie van antwoord na tussenarrest" genomen. 7.3. [geïntimeerde] heeft, na aanvankelijk vier getuigen te hebben aangezegd, deze getuigen niet voorgebracht en het hof medegedeeld af te zien van nadere bewijslevering. 7.4. Partijen hebben daarna wederom de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellante] ontbreken de stukken met betrekking tot het tussentijdse verzoek van [geïntimeerde] ex art. 401a lid 2 Rv. 8. De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel 8.1. Het hof stelt voorop dat met de gewisselde stukken, zoals weergegeven in r.o. 7.2.1. tot en met 7.2.3., de fase van de bewijslevering waar beide partijen in het tussenarrest van 6 juli 2004 tot waren toegelaten, is geëindigd. Partijen hebben beide afgezien van het horen van getuigen. Nu geen enquête aan de zijde van [appellante] heeft plaatsgehad, is er, anders dan [geïntimeerde] meent, geen ruimte voor een contra-enquête. 8.2.1. Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op zijn in het tussenarrest in r.o. 4.6.3. en 4.6.4. gegeven eindbeslissing dat [geïntimeerde] zelf diende mee te werken om van zijn kant te verrichten wat nodig was om tot een bruikbare milieuvergunning te komen, en dat dit meewerken inhield dat [geïntimeerde] een aanvraag voor een definitieve vergunning moest indienen, omdat zonder een definitieve vergunning het intrekkingsbesluit nooit definitief kon worden. [geïntimeerde] heeft geen aanvraag ingediend, waardoor [appellante] dus in ieder geval nooit een definitief intrekkingsbesluit kon verzorgen. Daarmee is er in beginsel, dat wil zeggen behoudens wanneer de oorzaak van de verhindering om de definitieve vergunning aan te vragen hem niet kan worden aangerekend (zie art. 6:58 slot BW), sprake van schuldeisersverzuim zijdens [geïntimeerde]. 8.2.2. [appellante] heeft gesteld, dat als [geïntimeerde] onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst een milieuvergunning zou hebben aangevraagd, deze aan hem zou zijn verleend. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat als deze stelling van [appellante] juist zou zijn, [appellante] dan voorshands voldoende heeft gesteld en aangetoond om aan te nemen dat [geïntimeerde] inderdaad in schuldeisersverzuim verkeert. Het hof heeft [appellante] vervolgens in de gelegenheid gesteld de juistheid van haar stelling te bewijzen. Gegeven de opmerkingen van partijen in de na dit tussenarrest gewisselde stukken hecht het hof er aan partijen er op te wijzen dat, zoals ook moge blijken uit de door het hof in r.o. 4.6.5. gebezigde formuleringen, dit oordeel slechts voorlopig was. 8.3.1. Met het door haar overgelegde rapport van Bureau Tonnaer stelt [appellante] dat als [geïntimeerde] de definitieve milieuvergunning op 7 november 1996 zou hebben aangevraagd, deze door de gemeente zou zijn verleend, en wel uiterlijk op 7 april 1997 ex art. 3:28 AWB. [appellante] stelt gemotiveerd dat er toentertijd voor de gemeente geen beletselen zouden zijn geweest om de vergunning te verlenen. Zonder beroep zou de vergunning in werking zijn getreden op 20 mei 1997, aldus [appellante]. 8.3.2. Met [geïntimeerde] merkt het hof op dat de termijn van art. 3:28 AWB zou zijn verstreken op 7 mei 1997. De vergunning zou derhalve eerst onherroepelijk zijn geworden op 12 juni 1997. Voorts heeft te gelden dat [appellante] zelf in haar memorie van grieven heeft gesteld dat zij nu juist niet van [geïntimeerde] verwachtte dat hij "de volgende dag of de volgende week" de definitieve milieuvergunning zou hebben aangevraagd, maar dat - zo heeft het hof de memorie van grieven gelezen - deze "zo snel mogelijk", dat wil zeggen "binnen een of twee maanden" zou moeten worden aangevraagd. Hierbij wijst [appellante] er op, dat zij zelf ook snel heeft gehandeld, immers zij heeft op 8 januari 1997 de aanvraag voor een intrekkingsbeslissing ingediend. Het hof constateert dat [appellante] eerst na twee maanden in actie is gekomen. Zou [appellante] dezelfde maatstaven voor [geïntimeerde] hebben aangelegd als zij voor zichzelf hanteerde, dan zou er van moeten worden uitgegaan dat de beslissing voor [geïntimeerde] uiterlijk begin juli 1997 was afgegeven, en was de vergunning onherroepelijk geworden rond medio augustus 1997. 8.3.3. In het rapport Tonnaer wordt door de auteur ingegaan op de kwestie rond het beroep van de - naar gesteld wordt - ongetwijfeld door de gemeente afgegeven vergunning. In het tussenarrest heeft het hof aangegeven dat het partijen naar zijn oordeel te doen was om een "bruikbare vergunning", waarmee het hof het oog had op een vergunning waarmee [geïntimeerde] aan de slag kon. Daarmee, zo heeft het hof aangegeven door de verwerping van grief I in principaal appel, wordt gedoeld op een vergunning waartegen geen beroep meer openstond. 8.3.4. In dit licht beschouwd is de kwestie van de datum waarop de vergunning door de gemeente zou zijn afgegeven (veronderstellenderwijs [appellante] volgend dat de gemeente de vergunning zou hebben afgegeven), van belang. Het is naar 's hofs oordeel een feit van algemene bekendheid binnen de kring van varkensfokkers in Noord-Brabant, dat er steeds meer werd en wordt gelet op milieuaspecten gekoppeld aan de uitbreiding van varkensstallen. In dat verband is het ook algemeen bekend, en [geïntimeerde] wijst daar ook meermalen op, dat door belanghebbenden toentertijd veelvuldig werd geprocedeerd in verband met afgegeven milieuvergunningen. In het onderhavige geval valt zeker niet uit te sluiten dat, in verband met de veranderende en veranderde inzichten rond de stankcirkel waarop [geïntimeerde] heeft geduid, en de offensieven van Brabantse milieugroeperingen, er door enige belanghebbende(n) beroep zou zijn ingesteld tegen een aan [geïntimeerde] verleende vergunning. Ook [appellante] gaat in het door haar overgelegde rapport uit van de mogelijkheid van beroep, dit in verband met de situering van het pand [adres] in de nabijheid van het bedrijf van [geïntimeerde]. 8.3.5. Over de vraag of een dergelijk beroep zou hebben geleid tot het afwijzen van de milieuvergunning van [geïntimeerde], valt het navolgende te zeggen. Zoals vaststaat heeft [geïntimeerde] uiteindelijk op 8 februari 2000 van de gemeente Reusel-de Mierden vernomen dat hem geen vergunning zal worden verleend in verband met strijdigheid met de richtlijn Veehouderij en Stankhinder. Het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak over de beoordeling van de Richtlijn Veehouderij en Stankhinder dateert van voorjaar 1997. Anders dan [appellante] stelt, zou ook bij een tijdig door [geïntimeerde] ingediende aanvraag voor een milieuvergunning naar alle waarschijnlijkheid door de gemeente rekening zijn gehouden met dit rapport, zo zij dat al niet zou hebben gedaan bij de beoordeling van de aanvraag, dan toch in ieder geval bij de beoordeling van een beroep tegen de (gesteld) verleende vergunning. 8.3.6. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat als [geïntimeerde] gelijktijdig met [appellante] een begin zou hebben gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst, in die zin dat hij zou hebben gedaan wat hij moest doen teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, en hij rond begin januari 1997 een definitieve vergunning zou hebben aangevraagd, de gemeente (nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de stelling van [appellante] dat de gemeente de vergunning zou hebben afgegeven) uiterlijk begin juli 1997 de milieuvergunning aan [geïntimeerde] zou hebben afgegeven. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat er zeker niet van uitgegaan kan worden dat de door de gemeente afgegeven milieuvergunning half augustus onherroepelijk zou zijn geworden, omdat de kans zeer groot was dat er beroep zou zijn ingesteld door een of meer belanghebbenden. Over de kansen van slagen van een dergelijk beroep is slechts bekend, dat de kans zeer groot is dat de gemeente bij de beoordeling daarvan rekening zou hebben gehouden met het rapport, in r.o. 8.3.5 genoemd, hetgeen mogelijk tot slagen van het beroep zou hebben geleid. 8.3.7. Het komt er op neer dat [geïntimeerde] niet (tijdig) heeft aangevraagd, en niet heeft aangetoond - door af te zien van bewijslevering - dat dit niet aanvragen niet aan hem kan worden toegerekend, zodat zijn schuldeisersverzuim in deze naar 's hofs oordeel gegeven is. Anderzijds is onvoldoende komen vast te staan dat, als [geïntimeerde] wél aan zijn medewerkingsverplichting had voldaan en hij de vergunning wél (tijdig) had aangevraagd, [appellante] harerzijds haar deel van de overeenkomst zou hebben kunnen nakomen. In het geheel staat immers niet vast dat de (veronderstelde) door de gemeente afgegeven milieuvergunning ooit definitief zou zijn geworden, waarmee het voorlopige intrekkingsbesluit ook nooit de definitieve status zou hebben verkregen. 8.4.1. Hiermee ontvalt de grondslag aan de vordering in appel van [appellante]. Immers, geëcarteerd van het crediteursverzuim van [geïntimeerde] staat niet vast dat [appellante] van haar kant in staat zou zijn geweest om na te komen. Zoals het hof reeds had geoordeeld in r.o. 4.6.2. van het tussenarrest, had [appellante] een resultaatsverplichting op zich genomen, te weten om te zorgen voor een definitief intrekkingsbesluit. Nu niet vast is komen te staan dat [geïntimeerde], zelfs als hij tijdig een definitieve vergunning zou hebben aangevraagd, deze zou hebben verkregen, staat dus ook niet vast dat het intrekkingsbesluit ooit definitief zou zijn geworden. Daarmee ontvalt het recht van [appellante] op het door [geïntimeerde] in depot gestorte bedrag, en bestaat evenmin een grondslag voor de door [appellante] gevorderde contractuele boete. 8.4.2. Het feit echter, dat [geïntimeerde] zijnerzijds in crediteursverzuim verkeerde, maakt dat hij (ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) geen aanspraak kan doen gelden op de contractuele boete, zodat zijn hierop gerichte vordering in incidenteel appel dient te stranden. 8.5.1. De grieven in principaal appel, in onderling verband en samenhang beschouwd, falen. 8.5.2. Grief I in incidenteel appel faalt eveneens. 8.6.1. Grief II in incidenteel appel ziet op de afwijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom. Ter adstructie van deze grief stelt [geïntimeerde] dat in de inleidende dagvaarding was gesteld dat [appellante] vele malen was verzocht mee te werken aan opheffing van het depot onder de notaris, en dat overigens de gevorderde dwangsom moet worden toegewezen, ook al is daar geen bijzondere motivering voor gegeven. [appellante] heeft zich verweerd met de stelling - die zij ook reeds in eerste aanleg had ingenomen - dat zij een rechterlijke uitspraak in dit geschil zal respecteren en een dwangsom niet nodig is. 8.6.2. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet een dwangsom op te leggen, en het is zeker niet zo dat een gevorderde dwangsom moet worden toegewezen. Een dwangsom is een middel teneinde de veroordeelde te dwingen mee te werken aan de executie. In een geval als het onderhavige, waarin de veroordeling inhoudt dat [appellante] dient mee te werken aan de opheffing van het depot onder de notaris, is een dwangsom niet noodzakelijk, nu de - gerechtelijke - erkentenis van [appellante] dat zij het arrest zal respecteren, voldoende wordt geacht om er van uit te gaan dat [appellante] zal meewerken aan de opheffing van het depot. Grief II in incidenteel appel faalt derhalve eveneens. 8.7.1. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] gevallen. 8.7.2. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda op 5 maart 2002 tussen partijen gewezen; veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op E. 308,-- aan verschotten en E. 1.788,-- aan salaris procureur; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden begroot op E. 447,-- aan salaris procureur; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 maart 2006.