ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4139

typ. NJ

rolnr. C0400547/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 21 februari 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [plaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van

9 maart 2004,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. M.J.C. Zuurbier,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 10 december 2003 tussen appellante - [naam] - als eiseres en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van E. 10.474,85 terzake van vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en een veroordeling in de proceskosten, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot het niet ontvankelijk verklaren van [appellante] in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellante], geboren op [datum], is op 1 april 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [geïntimeerde] als pendelchauffeuse. Zij werd aangesteld bij de toenmalige depandance van [geïntimeerde] in Gronsveld en diende pendelritten voor de opdrachtgever van [geïntimeerde] Heineken uit te voeren van en naar Brouwerij De Ridder te Maastricht.

Nadat deze brouwerij per 1 maart 2003 haar activiteiten had beëindigd heeft [geïntimeerde] besloten haar activiteiten vanuit Gronsveld te staken.

[geïntimeerde] heeft de CWI wegens bedrijfseconomische redenen ondermeer voor [appellante] toestemming tot ontslagverlening gevraagd wegens het stoppen van de activiteiten aldaar.

Na verkregen toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst van [appellante], rekening houdend met de opzegtermijn, opgezegd tegen 1 maart 2003.

[appellante] acht het gegeven ontslag kennelijk onredelijk, aangezien onvoldoende rekening is gehouden met de nadelige gevolgen daarvan voor haar en heeft een verklaring voor recht gevorderd alsmede een schadevergoeding van

E. 10.474,85, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten.

Deze vorderingen zijn weersproken.

De kantonrechter heeft bij vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen.

Daartegen is het beroep gericht.

4.2. Het hof zal de drie grieven gezamenlijk bespreken, aangezien zij in onderlinge samenhang het oordeel en de daarop gebaseerde beslissingen bestrijden dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.

[appellante] bestrijdt de overweging van de kantonrechter dat zij in het geheel niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat en welke inspanningen zij heeft verricht om (passende) arbeid te verwerven.

Zij stelt dat dit criterium geen wezenlijke rol speelt bij de beoordeling of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en voert aan dat zij wel degelijk veel inspanningen heeft verricht om weer aan het werk te komen, ten bewijze waarvan zij een overzicht in het geding heeft gebracht van door haar verrichte sollicitaties.

Voorst stelt zij dat [geïntimeerde] zich geen inspanningen heeft getroost om haar aan een andere baan te helpen en dat het aanbod om als pendelchauffeuse vanuit Den Bosch te werken een niet passend alternatief is. Zij beschouwt overigens dat aanbod als louter formeel, nu dat een wassen neus is gebleken.

Er had haar onder die omstandigheden een passende vergoeding moeten worden aangeboden, hetgeen niet is gebeurd.

[geïntimeerde] heeft het gestelde bestreden en heeft aangevoerd dat het bij de beoordeling of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is gaat om de (on)evenredigheid tussen het belang van de werkgever en de belangen van de werknemer in verband met de nadelige gevolgen voor de werknemer als gevolg van het met toestemming CWI verleende ontslag.

Het belang van [geïntimeerde] bij opzegging, na sluiting van de vestiging in Gronsveld, is evident.

[geïntimeerde] heeft [appellante] dezelfde functie van pendelchauffeuse aangeboden vanuit Den Bosch, alwaar zij in ploegendienst zou moeten werken, welke functie [appellante] om haar moverende redenen niet heeft aanvaard. [appellante] wenste alleen chauffeurswerk te doen en geen pendeldiensten, hetgeen voor haar rekening dient te blijven. Andere alternatieven waren bij [geïntimeerde] niet voorhanden.

Voorts heeft [geïntimeerde] haar een positieve referentie gegeven in verband met een sollicitatie.

Van een eerdere toezegging om als chauffeur (niet als pendelchauffeur) voor [geïntimeerde] werkzaam te kunnen zijn is geen sprake.

Zij meent dat er onder deze omstandigheden geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

4.3. Het hof oordeelt als volgt.

4.3.1. Bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van schending van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 onder b Burgerlijk Wetboek) dienen alle omstandigheden van het geval op het moment van de opzegging en het ontslag te worden meegewogen. Het hof verstaat dat het door [appellante] genoemde artikel 7:621 lid 2 sub 2 BW op een vergissing berust.

Het belang van [geïntimeerde] bij de ontslagverlening staat in rechte vast, gezien de beëindiging van haar activiteiten vanuit Zuid Limburg. Daarnaast staat vast dat [appellante] aanvankelijk is aangeboden om als pendelchauffeuse werkzaam te zijn vanuit Den Bosch.

[appellante] heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de haar aangeboden functie van pendelchauffeuse passend c.q. gelijkwaardig heeft geacht. Zij wijst op de verschillen met haar werk in Gronsveld als gevolg van het werken in ploegendienst en de afstand van (slechts) 500 meter waarover zou moeten worden gependeld alsmede op de reistijd tussen [plaats], haar woonplaats, en 's-Hertogenbosch en op het feit dat zij ook 's nachts zou moeten terugreizen.

[appellante] heeft aangevoerd dat in een vrachtwagen voor wegtransport een slaapcabine aanwezig is, waarin zij zou kunnen overnachten. Zij stelt dat er bovendien geen adequate vergoeding voor reiskosten tegenover stond.

[geïntimeerde] voert aan dat de aangeboden functie, eveneens pendelchauffeuse, passend was en dat er geen andere mogelijkheden voorhanden waren.

4.3.2. Het hof overweegt dat gezien de grote afstand tussen wonen en werk het alleszins begrijpelijk is dat [appellante] niet op de aangeboden functie in Den Bosch is ingegaan, hetgeen echter niet betekent dat daardoor het gegeven ontslag zonder toekenning van een vergoeding kennelijk onredelijk is. Die omstandigheid moet immers voor rekening van [appellante] blijven.

De grief tegen de desbetreffende overweging van de kantonrechter omtrent de bezwaren van [appellante] tegen de nadelen verbonden aan de aangeboden functie kan derhalve niet slagen.

Dat het aanvankelijk gedane aanbod louter formeel zou zijn is wel gesteld doch niet gebleken en de in hoger beroep overgelegde producties betreffen een verzoek van [appellante] in 2004, derhalve omstreeks een jaar na het einde arbeidsovereenkomst en zijn in zoverre irrelevant.

Het door [appellante] bij grief 2 gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen, aangezien ook [appellante] erkent dat [geïntimeerde] een aanbod voor de functie van pendelchauffeuse vanuit Den Bosch heeft gedaan en de door [appellante] aangevoerde bezwarende genoemde omstandigheden nu eenmaal inherent waren aan het werken in Den Bosch.

4.3.3. Bij afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij mede van belang is dat [geïntimeerde] een transportbedrijf is en dat de werkzaamheden van [appellante] vanuit het depot te Gronsveld kennelijk verband hielden met de pendelwerkzaamheden ter plaatse voor een opdrachtgever van [geïntimeerde] die zijn activiteiten heeft beëindigd, en in aanmerking genomen het feit dat [geïntimeerde] na het ontslag, is aangewezen op een WW-uitkering en genoodzaakt is ander werk te zoeken komt het hof tot de slotsom dat het onderhavige ontslag niet kennelijk onredelijk is te achten.

[geïntimeerde] heeft [appellante] voorzover mogelijk een passende functie in Den Bosch aangeboden. Het feit dat deze functie eentoniger zou zijn, respectievelijk de reisafstand voor [appellante] een probleem vormt, maakt het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk.

Ook het feit dat [geïntimeerde] geen vergoeding aan [appellante] heeft toegekend is mede gezien de leeftijd van [appellante], de duur van het dienstverband en het feit dat bij de opzegging een relatief korte opzegtermijn gold, niet kennelijk onredelijk.

Voor toekenning van een vergoeding volgens de kantonrechtersformule, een richtlijn voor de rechter bij het vaststellen van een vergoeding in de verzoekschriftprocedure strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, bestaat overigens in een procedure als de onderhavige geen reden, gezien de verschillende aard van beide procedures.