ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2590

typ. ML

rolnr. C0401551/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 14 februari 2005,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2004,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

STICHTING FONDS VRIJWILLIG VERVROEGD UITTREDEN OVERHEIDSPERSONEEL,

gevestigd te Heerlen,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.M. Jonkergouw,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 14 juli 2004 tussen appellant - [naam] - als eiser en geïntimeerde - het Fonds - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 146578 CV EXPL 03-5952)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van het Fonds tot betaling aan [appellant] van E. 50.587,90, vermeerderd met wettelijke rente daarover sedert 21 november 2003 en veroordeling van het Fonds in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft het Fonds de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, en veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellant] was laatstelijk als BVE docent 11 in vaste dienst werkzaam bij de Stichting ROC Oost-Nederland, hierna ROC, voor een volle werkweek. Op deze arbeidsovereenkomst is laatstelijk de CAO Bve 2001-2002 van toepassing.

Met ingang van 11 februari 1999 ging hij met ziekteverlof; bij beschikking van 26 juni 2000 werd hem een WAO-uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheids-percentage van 80-100.

Bij brief van 9 februari 2001 heeft ROC hem eervol ontslag verleend tegen 1 september 2001 wegens arbeidsongeschiktheid gedurende 24 maanden; de verklaring einde dienstverband is door hem mede ondertekend. Tegen het ontslagbesluit heeft [appellant] geen bezwaar aangetekend.

Bij brief van 29 mei 2001 heeft USZO hem een invaliditeitspensioen toegekend met ingang van 1 september 2001 naast de WAO-uitkering.

[appellant] heeft bij brief van 27 augustus 2001 ontslag genomen per 30 augustus 2001 met het oog op het verkrijgen van een FPU-uitkering. ROC heeft bij brief van 31 augustus meegedeeld de brief op te vatten als een verzoek tot ontslag en vervolgens dat verzoek afgewezen.

[appellant] heeft op 5 oktober 2001 een FPU-aanvraag ingediend.

Het ROC heeft [appellant] meegedeeld geen medewerking te kunnen verlenen aan de FPU-aanvraag en bleef uitgaan van het tegen 1 september 2001 gegeven ontslag wegens arbeidsongeschiktheid.

Het Fonds heeft bij beslissing van 25 oktober 2001 het verzoek van [appellant] tot toekenning van een FPU-uitkering afgewezen.

De Commissie van Beroep heeft bij beslissing van 13 januari 2003 het beroep van [appellant] ongegrond verklaard en het betreffende besluit bevestigd.

[appellant] heeft in eerste aanleg veroordeling van het Fonds gevorderd tot betaling van een bedrag van E. 46.880,14 te vermeerderen met E. 1.853,88 per maand voor elke maand die het Fonds nalatig blijft te betalen tot ten hoogste

E. 3.707,67, te vermeerderen met de wettelijke rente wegens de hem toekomende FPU-uitkering.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Daartegen is het beroep gericht.

4.2.1. De eerste grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in de r.o. 4.7. en 4.8. dat het tweede ontslag van de zijde van de werknemer niet de rechtskracht aan het reeds tegen 1 september 2001 verleende ontslag wegens arbeidsongeschiktheid wegneemt, zodat niet is voldaan aan de eisen om in aanmerking te komen voor een FPU-uitkering.

De rechtbank verwees daartoe naar HR 21 maart 1997, NJ 1997,380.

[appellant] stelt ter toelichting dat de Hoge Raad in genoemd arrest niet oordeelt dat het nadien gegeven ontslag op staande voet niet het einde van de arbeidsovereenkomst kon bewerkstelligen. Dat kon nu juist wel. In het onderhavige geval betreft het een eenzijdige rechtshandeling zoals een ontslag verleend door de werkgever dat wordt gevolgd door het nadien genomen ontslag door de werknemer per een eerdere datum. Voor een analogische toepassing van dit arrest op die situatie is geen plaats, aldus [appellant].

4.2.2. Het Fonds stelt onder verwijzing naar genoemd arrest dat in die casus ondanks het nadien gegeven ontslag op staande voet de rechtskracht van de ontbindingsbeschikking gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen rechtskracht behield.

Zij is van mening dat om vergelijkbare redenen ondanks het latere ontslag(verzoek) door [appellant] de rechtskracht van het eerder tegen 1 september 2001 gegeven ontslag door het Fonds wegens arbeidsongeschiktheid niet wordt ontkracht.

Zij stelt dat de kantonrechter terecht in rechtsoverweging 4.2 heeft overwogen dat de brief van 27 augustus 2001 van [appellant] is te beschouwen als een ontslagbrief (volgens het Fonds: een eenzijdige rechtshandeling gericht op beëindiging van het dienstverband in verband met een FPU-uitkering), doch dat [appellant] door op 27 augustus 2001 op eigen houtje ontslag te nemen niet de rechtskracht aan het eerder verleende ontslag kan ontnemen.

Zij meent dat [appellant] derhalve niet in aanmerking komt voor een FPU-uitkering.

4.3. Het hof oordeelt als volgt.

4.3.1. Met partijen is het hof van oordeel dat zowel de ontslagverlening door het ROC wegens arbeidsongeschiktheid tegen 1 september 2001 als het nadien per brief van 27 augustus 2001 door [appellant] genomen ontslag tegen

30 augustus 2001 een eenzijdige rechtshandeling betreft gericht op de beëindiging van het dienstverband. Het laatst genomen ontslag is genomen met het oog op het verkrijgen van een FPU-uitkering.

Anders dan in genoemd arrest van de Hoge Raad betreft de rechtshandeling geen rechterlijke uitspraak in de vorm van een vonnis of een beschikking (maar een rechtshandeling van één van partijen). In dat geval is inderdaad het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van toepassing. Genoemd arrest leent zich derhalve niet voor een analoge toepassing op de rechtskracht van een eenzijdige rechthandeling.

Door het op 27 augustus 2001 door [appellant] genomen ontslag per 30 augustus 2001 is, ondanks het feit dat ROC deze brief heeft opgevat als een verzoek tot ontslagverlening en dit verzoek heeft afgewezen en ook anderszins niet heeft willen meewerken aan een beëindiging van het dienstverband in verband met het aanvragen van een FPU-uitkering, de beëindiging van het dienstverband rechtsgeldig per laatstgenoemde datum tot stand gebracht overeenkomstig het bepaalde in art. H-48 aanhef en sub a CAO Bve. [appellant] heeft wel ontslag genomen zonder inachtneming van de in art. H-51 van die CAO voorgeschreven opzegtermijn en niet per eerste van de maand daaropvolgend (conform art. H-50 CAO Bve) met als gevolg dat het genomen ontslag onregelmatig is.

Daartegen zijn voor zover in rechte is gebleken geen rechtsmaatregelen getroffen.

Zoals ook de rechtbank reeds heeft overwogen voorziet het civiele arbeidsrecht in een dergelijke mogelijkheid van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zij het dat men schadeplichtig kan worden.

Dit leidt tot de conclusie dat het door [appellant] per 30 augustus 2001 genomen ontslag met het oog op een FPU-uitkering een feit is dat vooraf is gegaan aan ontslag tegen 1 september 2001. Het eerder verleende ontslag tegen 1 september 2001 is daardoor ingehaald.

Het gevolg is dat het per 30 augustus 2001 genomen ontslag rechtskracht heeft. Daartoe is niet vereist dat ROC daarmee instemde en medewerking gaf tot een nieuw ontslagbesluit.

Bij de beoordeling of [appellant] een aanspraak heeft op een FPU-uitkering dient derhalve te worden uitgegaan van een dienstverband dat per 30 augustus 2001 door ontslagneming is geëindigd met het oog op een FPU-uitkering.

Grief I slaagt derhalve in zoverre.

4.3.2. Voor de vraag of een deelnemer recht heeft op een flexibel pensioen is het Pensioenreglement van belang. Artikel 5a van het Pensioenreglement ABP luidt als volgt:

"art 5a Flexibel pensioen.

5a.1.

1. De deelnemer heeft recht op een flexibel pensioen met ingang van de eerste dag van de maand volgend op die waarin hij de leeftijd van 55 jaar heeft bereikt, doch niet eerder dan met ingang van het tijdstip van vervroegde uittreding.

2. Onder vervroegde uittreding, bedoeld in het eerste lid, wordt verstaan:

a. een ontslag, volledig dan wel gedeeltelijk, uit een dienstbetrekking, op eigen verzoek van de deelnemer, met het oogmerk de deelnemer voor het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te doen uittreden met recht op flexibel pensioen."

In art. 2.4a, eerste lid van het Pensioenreglement is geregeld, dat voor de toepassing van de bepalingen van dit reglement met betrekking tot het flexibel pensioen als deelnemers worden aangemerkt de werknemers en wel uiterlijk tot de eerste dag van de maand volgend op die waarin zij de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt.

Nu [appellant] tot 30 augustus 2001 als werknemer is aan te merken, was hij als deelnemer gerechtigd vervroegd uit te treden en bestaat een aanspraak op flexibel pensioen.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd. Grief II behoeft derhalve geen aparte behandeling.

4.4. Het hof zal nog nader ingaan op de in eerste aanleg en in hoger beroep door het Fonds overigens gevoerde verweren, mede in verband met de devolutieve werking van het appel.

Het Fonds heeft aangevoerd dat er op 1 september 2001 geen ontslag wegens de aanvraag van een FPU-uitkering was verleend aangezien ROC niet heeft meegewerkt aan het gevraagde ontslag en [appellant] derhalve niet in aanmerking kwam voor een FPU-uitkering zoals ook de Commissie van Beroep terecht heeft overwogen.

Dit verweer wordt op vorengenoemde gronden verworpen, nu in rechte vaststaat dat [appellant] vóór 1 september 2001 zelf ontslag heeft genomen met het oog op een FPU-uitkering en de deelneming niet eerder was beëindigd door het voordien verleende ontslag dan tegen 1 september 2001.

Het feit dat [appellant] daarbij niet heeft voldaan aan het bepaalde in art. 8, tweede lid van het FPU-reglement, waarin sprake is van vervroegde uittreding op enige eerste van de maand, waarvan in dit geval geen sprake is, wordt verworpen, aangezien [appellant] het dienstverband heeft beëindigd per 30 augustus 2001 en vervolgens ingevolge het Reglement dient te worden beoordeeld met ingang van welke datum hij recht heeft op de aanvullende FPU-uitkering.

Het feit dat [appellant] in strijd met het bepaalde in de artt. H-48a, H-50 en H-51 CAO Bve heeft gehandeld bij zijn ontslagname maakt zulks niet anders.

Het Fonds heeft bij conclusie van antwoord nog aangevoerd dat zij zich dient te vergewissen of een ontslagbesluit van de werkgever aanwezig is ter bekrachtiging van het door de werknemer genomen ontslag wegens een vervroegde uittreding per enige eerste dag van een maand en dat het niet op haar weg ligt een van de CAO-Bve afwijkende vervroegde uittreding van [appellant] aan te nemen.

Het hof verwerpt dit verweer nu in vorengenoemde overwegingen door het hof is geoordeeld dat sprake is van een door werknemer vóór 1 september 2001 genomen ontslag met het oog op een FPU-uitkering. Er kan derhalve worden gesproken van een vervroegde uittreding in de zin van de FPU-regeling. Het feit dat ROC het genomen ontslag niet heeft geaccepteerd en dat tot 1 september door ROC salaris is betaald en de verschuldigde pensioen- en vut-bijdragen maakt zulks niet anders.

Bij de beoordeling van de ingangsdatum van de FPU-uikering dient art. 8 van het FPU-reglement te worden toegepast.

Het feit dat [appellant] in strijd met de bepalingen van het rechtspositiereglement het dienstverband heeft opgezegd is niet beslissend voor de vraag of hij in aanmerking komt voor een FPU-uitkering. Het andersluidende verweer wordt derhalve verworpen.

4.5. Het Fonds heeft in eerste aanleg de door [appellant] opgestelde berekening van de FPU-uitkering betwist en heeft verzocht dat indien de rechter tot het oordeel komt dat [appellant] recht heeft op een uitkering krachtens de FPU-regeling, te bepalen dat de na te betalen FPU-uitkering dient te worden berekend aan de hand van de relevante bepalingen van die regeling. [appellant] heeft zich verenigd met het feit dat de FPU-uitkering dient in te gaan per 1 september 2001 en heeft overigens niet op het gestelde gereageerd.

Het hof zal derhalve de vordering overeenkomstig het gestelde toewijzen.

4.6. Het Fonds dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt het Fonds om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting met ingang van 1 september 2001 de FPU-uitkeringen te doen waarop hij volgens het betreffende FPU-reglement recht heeft;

veroordeelt het Fonds in de proceskosten van beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op

E. 168,16 wegens verschotten en op E. 1.090,-- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op E. 324,78 wegens verschotten en op E. 1.631,-- wegens salaris procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 februari 2006.