ECLI:NL:GHSHE:2006:AV8521

Parketnummer: 20-007799-05 Uitspraak : 4 april 2006 TEGENSPRAAK Gerechtshof 's-Hertogenbosch economische kamer Arrest gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de Rechtbank Breda van 17 januari 2005 in de strafzaak met parketnummer 02-040022-04 tegen: de besloten vennootschap [bedrijf], statutair gevestigd te [woonplaats], [adres]. Hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf, en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een geldboete van EUR 251,-. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd. Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat: zij op of omstreeks 27 november 2003 te Tilburg een horecabedrijf, althans horecalokaliteit, te weten "[horecabedrijf]", zijnde een internetcafé, tevens in gebruik heeft gehad voor het bedrijfsmatig aanbieden van diensten, als bedoeld in artikel 14 lid 3 onder b van de Drank- en horecawet, immers bevonden zich in genoemd(e) horecabedrijf, althans horecalokaliteit, ongeveer 34 computers, althans in elk geval een aanzienlijk aantal computers, waarmee diensten in de vorm van internet en/of netgaming werden aangeboden. Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zij op 27 november 2003 te Tilburg een horecalokaliteit, te weten "[horecabedrijf]" tevens in gebruik heeft gehad voor het bedrijfsmatig aanbieden van diensten, als bedoeld in artikel 14 lid 3 onder b van de Drank- en horecawet, immers bevond zich in genoemde horecalokaliteit een aanzienlijk aantal computers waarmee diensten in de vorm van internet werden aangeboden. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs In hoger beroep heeft verdachte aangevoerd dat door het bedrijf niet is gehandeld in strijd met artikel 14, derde lid, onder b, van de Drank- en horecawet, doch dat slechts sprake was van het - niet strafbare - beschikbaar stellen van faciliteiten. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Blijkens het proces-verbaal met nummer 280690144 bevonden de verbalisanten zich in het kader van een herinspectie op de naleving van het bij of krachtens de Drank- en horecawet bepaalde op 27 november 2003 bij het perceel [adres] te [woonplaats], alwaar "[horecabedrijf]" is gevestigd. Zij zagen op de toegangsdeur een bord met daarop de openingstijden van het cybercafé. Bij binnenkomst zagen zij een grote ruimte waarin zich 34 computers bevonden. Van deze computers hadden zeven stuks een rechtstreekse open verbinding met internet. Op de bar zagen de verbalisanten een lijst waarop de tarieven vermeld stonden om in het café deel te nemen aan netgaming en/of internet. In de koeling stonden flesjes zwak-alcoholhoudende dranken. Verdachte, eigenaar van het café, vertelde dat hij zwak-alcoholhoudende drank verstrekte. In het dossier bevindt zich een brief van verdachte aan de Keuringsdienst van Waren (ongedateerd) waarin de doelstelling van het door verdachte in [woonplaats] geëxploiteerde cybercafé wordt omschreven. Volgens deze brief is netgaming de hoofdactiviteit van het café. De beschikbare computers kunnen door de bezoekers worden gebruikt om multiplayergames te spelen. Dit kan binnen het eigen netwerk, maar tevens via internet. Verder bestaat de mogelijkheid om via een vaste verbinding met internet te chatten, surfen, e-mailen of downloaden. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende. Artikel 14, tweede lid, van de Drank- en horecawet bepaalt, voorzover voor het navolgende van belang, dat het verboden is een horecalokaliteit tevens in gebruik te hebben voor het uitoefenen van een van de in het derde lid genoemde activiteiten, dan wel toe te laten dat daarin zodanige activiteiten worden uitgeoefend (tenzij (...) enz.). Het derde lid van artikel 14 noemt als activiteit onder meer onder b het bedrijfsmatig aanbieden van diensten. In de memorie van toelichting bij het betreffende artikel (in het voorstel artikel 11; Kamerstukken II, 1997/98, 25 969, nr. 3) wordt het volgende opgemerkt: "Het voorgestelde derde lid breidt de beperkingen van het huidige artikel 11 uit. Het verstrekken van alcoholhoudende drank in combinatie met openbare ver- of opkopingen, videoverhuur, postagentschappen en andere diensten is daarmee eveneens verboden. Het slechts aan bezoekers beschikbaar stellen van faciliteiten, zoals telefoon, fax en biljarttafel is geen dienstverlening en derhalve toegestaan" (p. 25). Naar het oordeel van het hof levert het louter aan de bezoekers van een horecalokaliteit gelegenheid bieden tot het spelen van een spel (zoals biljarten, of, in een moderne variant, computergames) naar algemeen spraakgebruik niet op het aanbieden van diensten in de zin van artikel 14 van de Drank- en horecawet. Dit wordt niet anders indien het aanbieden van de mogelijkheid tot het spelen van een spel een bedrijfsmatig, dat wil zeggen een geregeld en stelselmatig karakter heeft. Anders dan uit de memorie van toelichting zou kunnen worden afgeleid is het beschikbaar stellen van een telefoon of een fax naar algemeen spraakgebruik wel aan te merken als het verlenen van een dienst. De memorie van toelichting spreekt in dit kader van het beschikbaar stellen van faciliteiten, hetgeen, aldus de toelichting, is toegestaan. De betreffende passage moet volgens het hof aldus worden begrepen dat het slechts als faciliteit beschikbaar stellen van een telefoon of fax niet oplevert het bedrijfsmatig aanbieden van diensten en om die reden is toegestaan. Zo zou naar het oordeel van het hof bij een combinatie van een horecalokaliteit met een zogenaamde belwinkel, waar bezoekers de mogelijkheid wordt geboden tegen een gunstig tarief te bellen, sprake zijn van het bedrijfsmatig aanbieden van diensten. Ook het aanbieden van een internetverbinding op een computer moet naar het oordeel van het hof naar algemeen spraakgebruik worden beschouwd als het aanbieden van een dienst. Het in beperkte mate aanbieden van een internetaansluiting op een computer kan nog tot het beschikbaar stellen van faciliteiten worden gerekend (zie de uitspraak van de Raad van State van 28 april 2004, LJN AO8501). Dit levert niet op het bedrijfsmatig aanbieden van diensten als bedoeld in artikel 14 van de Drank- en horecawet. Gelet op de omstandigheid dat in het café zeven computers werden aangetroffen met een rechtstreekse open verbinding met internet, is, gezien de omvang van het bedrijf van verdachte, niet slechts sprake van een faciliterend, doch van een bedrijfsmatig aanbieden van diensten. Het bedrijfsmatig aanbieden van computers met internetaansluitingen levert derhalve op het bedrijfsmatig aanbieden van diensten als bedoeld in artikel 14, derde lid, onder b, van de Drank- en Horecawet. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 14, tweede lid, van de Drank- en horecawet juncto artikel 14, derde lid, aanhef en onder b, van die wet junctis de artikelen 1, aanhef en onder 4, en 2, vierde lid, van de Wet op de economische delicten en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 4, van de Wet op de economische delicten juncto artikel 51, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde. Op te leggen straf of maatregel Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de aard en hoedanigheid van de verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof: Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 14 van de Drank- en horecawet, begaan door een rechtspersoon. Verklaart verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 251,- (tweehonderd éénenvijftig euro). Aldus gewezen door mrs. J. Huurman-van Asten, M.J.H.J. de Vries-Leemans en J.J. van der Kaaden, in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier, en op 4 april 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken. ?? ?? ?? ?? - 6 - 20-007799-05