ECLI:NL:GHSHE:2006:AV5182

typ. ML rolnr. C0401421/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 24 januari 2006, gewezen in de zaak van: besloten vennootschap DAT GROEP B.V., gevestigd te Tilburg, appellante bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2004, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.E. Benner, advocaat: mr. V.H. Affourtit, op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 25 augustus 2004 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde. 2.1. Bij memorie van grieven heeft de besloten vennootschap Dat Groep B.V. (hierna te noemen: Dat Groep)onder overlegging van een productie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] conform hetgeen gevorderd is in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, appellante door mr. Verwiel en geïntimeerde door mr. Affourtit. Mr. Verwiel heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Mr. Affourtit heeft daarop ter zitting mondeling gereageerd. 2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Dat Groep voert tegen het bestreden vonnis twee grieven aan. De eerste grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft gesteld in rechtsoverweging 3.13 dat het door [geïntimeerde] namens Dat Groep bij de rechtbank te Zwolle ingestelde beroep, uitgaande van de hypothetische situatie dat het beroep tijdig was ingesteld, geen kans van slagen had. De rechtbank sluit in dat kader, aldus Dat Groep, aan bij het door Gedeputeerde Staten van Overijssel gehanteerde - naar de stelling van Dat Groep: onjuiste - criterium. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van Dat Groep afgewezen. De tweede grief houdt in dat de rechtbank Dat Groep ten onrechte heeft veroordeeld in de kosten van de procedure. 4.1. De feiten, zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 3.1 zijn vastgesteld, worden door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. 4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. In het kader van een bestuursrechtelijke beroepsprocedure heeft [geïntimeerde] niet tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank Zwolle, sector bestuursrecht, tegen de ongegrondverklaring van een door hem namens Dat Groep ingediend bezwaarschrift tegen een premievaststelling door Gedeputeerde Staten van Overijssel. De rechtbank Zwolle, sector bestuursrecht, heeft Dat Groep daarop niet ontvankelijk verklaard. Dat Groep heeft vervolgens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt daardoor geleden te hebben. [geïntimeerde] heeft de door hem gemaakte beroepsfout erkend, maar stelt dat Dat Groep geen schade heeft geleden. De bestuursrechter zou bij tijdige indiening het beroep immers, zo stelt hij, hebben verworpen. 4.2.2. Naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings) dient in het kader van deze civiele procedure het Hof zich de vraag te stellen of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd tijdig een rechtsmiddel in te stellen tegen de ongegrondverklaring van een bezwaarschrift. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de rechtbank Zwolle, sector bestuursrecht, had behoren te beslissen, indien het beroep wel ontvankelijk zou zijn verklaard, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die dit beroep, zo dit niet niet-ontvankelijk ware verklaard, zou hebben gehad. 4.3. Bij beschikking van Gedeputeerde Staten van Overijssel d.d. 14 december 1998 (prod. 3 cva) is aan Telepoint Telemarketing B.V. een premie verleend uit hoofde van de Arbeidsplaatsen-premieregeling Twente 1998 (prod. 1 cva) van maximaal fl. 10.000,- per gecreëerde arbeidsplaats. De premie kon maximaal fl. 700.000,- bedragen. Naar aanleiding van een verzoek van Dat Groep om haar de beschikking van Telepoint Telemarketing B.V. over te dragen hebben Gedeputeerde Staten van Overijssel bij beschikking van 5 november 1999 de beschikking van 14 december 1998 ingetrokken. Tegelijkertijd werd een nieuwe beschikking gegeven die een zelfde premieverlening inhield. 4.3.1. De premie werd verleend voor het door de Dat Groep uit te voeren project, bestaande in het vestigen te Enschede van het bedrijf Giga Call B.V.. Dit bedrijf richt haar activiteiten op het aanbieden van callcenter-diensten. Het bewuste project was aangevangen op 15 oktober 1998 en de afronding zou volgens opgave van de Dat Groep worden gerealiseerd op 1 november 2001. Het maximale premiebedrag van f 700.000,- zou kunnen worden ontvangen indien, uitgaande van de realisatiedatum van 1 november 2001, het aantal arbeidsplaatsen in het bedrijf in het centrum van de gemeente Enschede op 1 november 2001 70 bedraagt. 4.3.2. Bij brief van 14 november 2001 (prod. 7 cva) heeft Dat Groep aan de provincie Overijssel definitieve vaststelling van het premiebedrag verzocht onder mededeling (in een bijlage bij die brief) dat het aantal gerealiseerde arbeidsplaatsen in de periode van indiening van de aanvraag tot uiterlijk 1 november 2001 91 fulltime arbeidsplaatsen bedraagt. 4.3.3. Bij beschikking van 11 december 2001 (prod. 10 cva) stellen Gedeputeerde Staten de premie vast op fl. 365.000,-, na beoordeling door het uitvoeringsorgaan (Ernst & Young Accountants) van het door Dat Groep ingediende verzoek tot vaststelling van de premie. Volgens Gedeputeerde Staten was het aantal gerealiseerde arbeidsplaatsen, op basis van full time equivalent, op het meetmoment van 1 november 2001, 36,5 in plaats van de geraamde 70 arbeidsplaatsen. Dat Groep ontkent dit en stelt dat zij zelfs meer dan 70 arbeidsplaatsen per het meetmoment heeft gerealiseerd. 4.4. Het verschil van opvatting met betrekking tot het aantal gerealiseerde arbeidsplaatsen komt voort uit een verschil in waardering ten aanzien van zogenaamde "min/ max"contracten. Dit zijn contracten die aan de werknemer een minimum arbeidsduur garanderen, met de mogelijkheid dat de betreffende werknemer langer werkt dan dit minimum. Volgens Gedeputeerde Staten tellen alleen de minimaal gegarandeerde uren mee bij de berekening van gerealiseerde arbeidsplaatsen, volgens Dat Groep daarentegen dient het (hoger) aantal daadwerkelijk gewerkte uren bij deze berekening mee te tellen. 4.5. De Arbeidsplaatsen-premieregeling Twente 1998 (afgekort: APR) bepaalt in artikel 3, lid 1 dat aan een bedrijf een premie wordt verleend van f. 10.000,- voor iedere tengevolge van het project te realiseren arbeidsplaats in de periode tot uiterlijk 1 november 2001. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de premie achteraf wordt vastgesteld op grond van het daadwerkelijk aantal gerealiseerde arbeidsplaatsen op uiterlijk 1 november 2001. Artikel 1, aanhef en onder e. bepaalt verder dat onder arbeidsplaats wordt verstaan een in dienstbetrekking permanent bezette en tot volledige dagtaak omgerekende vaste arbeidsplaats voor ten minste een periode van 12 maanden; ten bewijze daarvan zijn arbeidscontracten voor een jaar voldoende. Artikel 2, lid 6 bepaalt dat de premie in bepaalde gevallen van afstoot van arbeidsplaatsen kan worden verminderd. In deze vermindering wordt de afstoot van arbeidsplaatsen betrokken die plaatsvindt binnen een periode van een jaar voor de indiening van het premieverzoek tot een jaar na realisatie van het project. 4.6. Doel van de APR is het scheppen van in dienstbetrekking permanent bezette arbeidsplaatsen voor een periode van tenminste 12 maanden, zulks te bepalen per de meetdatum 1 november 2001. Dit betekent dat op deze datum moet vaststaan dat er inderdaad nieuwe arbeidsplaatsen zijn geschapen. Ten aanzien van min/max contracten kan dit alleen met zekerheid worden vastgesteld, indien het minimum aantal gegarandeerde uren wordt meegeteld. Dat het feitelijk op basis van een min/max contract gewerkte aantal uren hoger kan zijn, betekent niet dat dit contract voor dat hogere aantal gewerkte uren kan gelden als een permanent bezette arbeidsplaats voor een periode van tenminste 12 maanden. 4.7. Wat de 12 maanden eis betreft heeft Dat Groep met betrekking tot de min/max contracten in ieder geval onvoldoende gegevens verschaft die betrekking hebben op de daadwerkelijk gewerkte uren in de 12 maanden voorafgaand aan 1 november 2001. De stelling van Dat Groep dat aan de 12 maanden eis ook kan worden voldaan door het verstrekken van gegevens over de periode 1 november 2001 - 1 november 2002 snijdt geen hout, omdat doel en strekking van de APR met zich brengen dat het te subsidiëren aantal arbeidsplaatsen per de meetdatum definitief moet vast staan. Voor de Provincie Overijssel was deze zekerheid noodzakelijk om op haar beurt te kunnen voldoen aan de eisen van de Europese Commissie met betrekking tot vergoeding van de verstrekte premie. Artikel 2, lid 6 APR bevat een regeling die ertoe strekt om na de premievaststelling te controleren of de per 1 november 2001 bestaande permanent bezette arbeidsplaatsen in het jaar daarna permanent bezet zijn gebleven en aldus voldaan is aan de premievoorwaarden. Indien dit niet het geval is wordt de reeds vastgestelde premie verminderd. Van een eventuele vermeerdering van premie, omdat na de meetdatum (achteraf) is gebleken dat het aantal permanent bezette arbeidsplaatsen hoger is dan op de meetdatum leek, kan dan ook geen sprake zijn. 4.8. Aan bovenstaande doet niet af dat de tekst van de APR 2003 (prod. 1 mvg) afwijkt van de APR 1998. De APR 1998 dient te worden uitgelegd conform haar tekst, gelet op haar doel en strekking en mede gelet op de bij deze regeling horende toelichting.