ECLI:NL:GHSHE:2005:AV6565

tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH economische kamer A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te Breda van 14 juli 2003 in de strafzaak onder parketnummer 02/043408/02 tegen: [verdachte]B.V., gevestigd te [woonplaats], [adres]. Het hoger beroep De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. De vordering van de advocaat-generaal strekt tot bevestiging van het beroepen vonnis. Het vonnis waarvan beroep Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen. De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd: dat zij op of omstreeks 14 september 2001 te Tilburg, al dan niet opzettelijk een dood dier, behorende tot een door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aangewezen soort als bedoeld in artikel 4 onder a van de regeling aanwijzing bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997, te weten een soort genoemd in bijlage B van de Basisverordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier - en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, te weten een ijsbeer (Ursus Maritimus) binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. De bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande: dat zij op 14 september 2001 te Tilburg, opzettelijk een dood dier, behorende tot een door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aangewezen soort als bedoeld in artikel 4 onder a van de regeling aanwijzing bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997, te weten een soort genoemd in bijlage B van de Basisverordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier - en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, te weten een ijsbeer (Ursus Maritimus) binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen De door het hof gebruikte bewijsmiddelen staan in het geval van aanvulling van het arrest vermeld in de aanvulling als bedoeld in de artikelen 365a van het Wetboek van Strafvordering; in dat geval wordt deze aanvulling aan het arrest gehecht. De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs A1 A2 De raadman van verdachte heeft bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities. De raadsman heeft, op de gronden als in de vorenbedoelde pleitnotities vervat primair de vrijspraak van verdachte bepleit. De raadsman heeft daartoe gesteld - zakelijk weergegeven - dat niet verdachte maar de heer [betrokkene], naar het hof begrijpt ten tijde van het tenlastegelegde directeur van verdachte of althans de directeur van de houdstermaatschappij [verdachte], degene is geweest die de ijsbeer heeft ingevoerd. A3 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van de navolgende omstandigheden: - verdachte staat vermeld als geadresseerde op bij de elektronische aangifte van invoer onder nummer 000031.720/00 01 22002067; - op de CITES-exportvergunning staat verdachte vermeld als 'importer'; - op de vrachtbrief d.d. 16 augustus 2001, staat verdachte vermeld als 'Empfänger' naar het hof begrijpt: ontvanger; - telkens wordt daarbij het adres van verdachte te [woonplaats] gegeven, terwijl zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken [betrokkene] woonachting is in België; - de als bijlage 8 bij het proces-verbaal van de belastingdienst / douane district Roosendaal, met nr. 2001-0150-00054/01 opgenomen en in het Engels gestelde verklaring, waaruit blijkt [betrokkene] bij de aanschaf heeft opgemerkt dat de beer een 'eye-catcher in the factory' zou zijn en dat hij aan [verdachte] in Nederland diende te worden afgeleverd. A4 Uit de onder A3 genoemde omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien leidt het hof af dat het verdachte was die het tenlastegelegde feit heeft begaan, waaraan niet afdoet dat de heer [betrokkene] met de wederpartij van verdachte heeft onderhandeld, en dat hij -uiteindelijk- voor de beer heeft betaald. Het hof verwerpt derhalve het verweer. De strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van verdachte B1 De raadsman heeft op de gronden als in de onder A2 genoemde pleitnotities vervat eveneens de vrijspraak bepleit op de grond dat de ijsbeer moet worden aangemerkt als 'persoonlijke bezitting c.q. huisraad', een en ander in de zin van het toen geldende artikel 10 van de Regeling vrijstelling Budep 1997. B2 Het hof stelt vast dat het verweer gelet op de inhoud niet is gericht tegen de inhoud van de tenlastelegging en dat het de vraag aan de orde stelt of verdachte ten aanzien van een op hem rustende verplichting in aanmerking zou komen voor een vrijstelling, waarmee het een verweer is dat zich richt tegen de strafbaarheid van verdachte. Het hof zal onderzoeken of verdachte -gelet op de feitelijke vaststelling dat verdachte moet worden aangemerkt als degene die heeft ingevoerd- in aanmerking komt voor de vrijstelling als artikel 10 van de Regeling vrijstelling BUDEP 1997, voortaan: de regeling). Daartoe dient te worden onderzocht wat er moet worden verstaan onder 'persoonlijke bezittingen of huisraad'. B3 Artikel 10, van de regeling luidt voorover hier van belang als volgt: Van het verbod op het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen, bedoeld in artikel (..) en 3a, eerste lid, van de wet, wordt vrijstelling verleend voor dode specimens (..) die vallen onder persoonlijke bezittingen of huisraad, verzonden (..) vanuit een derde land en bestemd voor een lid-staat of, (..) voor zover is voldaan aan artikel 7, derde lid, van de basisverordening [het hof begrijpt: Basisverordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996, voortaan de basisverordening] en artikel 27, onderscheidenlijk 28, van de uitvoeringsverordening [uitvoeringsverordening: verordening (EG) nr. 939/97 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 26 mei 1997 houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 338/97: voortaan de uitvoeringsverordening]. Het hof stelt vast dat noch artikel 10, noch het betekenisartikel van de regeling een definitie geven van de persoonlijke bezittingen of huisraad. Zodanige definitie wordt wel gegeven in artikel 2 van de basisverordening. Blijkens artikel 1 van de uitvoeringsverordening zijn de definities van artikel 2 van de basisverordening ook op de uitvoeringsverordening van toepassing. Artikel 2 van de basisverordening (onder aanhef en onder j) luidt voorzover hier van belang als volgt: "persoonlijke bezittingen of huisraad": dode specimens alsmede delen en producten daarvan, die een particulier toebehoren en die deel uitmaken van zijn gewone persoonlijke bezittingen of daartoe bestemd zijn. B4 Naar het oordeel van het hof kan in het licht van hetgeen hiervoor onder B2 en B3 werd vastgesteld en overwogen de ijsbeer niet worden aangemerkt als toebehorende aan een particulier, deel uitmakend van zijn gewone persoonlijke bezittingen of daartoe bestemd. Het hof verwerpt derhalve dit verweer. C1 Het hof stelt vast dat de Wet bedreigde uitheemse dieren- en plantensoorten (voortaan: Wet Budep) waarop de tenlastelegging is toegesneden, per 1 april 2002 is vervangen door de Flora- en faunawet. Het bewezenverklaarde is vanaf die datum strafbaar gesteld bij artikel 13, eerste lid van de Flora- en Faunawet in verbinding met artikel 1a, aanhef en onder 1, artikel 2, eerste lid en artikel 6 van de Wet op de economische delicten. Ingevolge het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht dient bij verandering van wetgeving na het tijdtip waarop het feit is begaan de voor verdachte meest gunstige bepalingen te worden toegepast (zie onder C3). Hierbij komt betekenis toe aan gewijzigde inzichten van de wetgever betreffende de strafwaardigheid van het delict, doch tevens zal moeten worden beoordeeld of het gewijzigde regime blijkens eventueel bestaande vrijstellingsregelingen waarop verdachte een beroep toekomt, materieel gunstiger is voor verdachte (zie onder C4). Het hof stelt hierbij voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 5, tweede lid van de Flora- en Faunawet, in samenhang met artikel 4 van de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en Faunawet in verbinding met bijlage B bij de basisverordening de Ursidae behoren tot een bedreigde uitheemse diersoort. C 2.1 Het hof merkt op dat blijkens artikel 1 van het besluit van 12 december 2001 tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de flora- en faunawet en een aantal daarop gebaseerde algemene maatregelen van bestuur, alsmede de vaststelling van de datum van het vervallen van een aantal artikelen van de jachtwet en de natuurbeschermingswet en het intrekken van de nuttige dierenwet 1914, de vogelwet 1936 en de wet Budep (Stbl. 2001, nr. 656, voortaan: het besluit van 12 december 2001), per 1 april 2002 artikel 13 van de Flora- en Faunawet slechts deels in werking is getreden, te weten slechts, voorzover hier van belang: het eerste lid en onder a. Artikel 13, eerste lid luidt sedertdien als volgt: 1. Het is verboden: a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, of Het hof constateert dat de tekst kennelijk incompleet is. Het thans nog niet in werking getreden eerste lid onder b luidt: b. dieren behorende tot een niet beschermde uitheemse diersoort, te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben. C 2.2 De staatssecretaris van landbouw, natuur beheer en visserij, heeft bij brief van 9 februari 2001 de Tweede Kamer geïnformeerd dat zal worden afgezien van de vaststelling van een besluit tot inwerkingtreding van artikel 13, eerste lid onder b van de Flora- en Faunawet. Deze brief houdt voorts in -voorzover hier van belang als volgt-: "De Flora- en faunawet bevat een aantal verbodsbepalingen. In artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de Flora- en faunawet zijn verbodsbepalingen opgenomen voor het bezit, vervoer en de handel van beschermde inheemse en uitheemse dier- en plantensoorten. Artikel 13, eerste lid, onderdeel b van de Flora- en faunawet breidt deze verbodsbepalingen uit tot de niet beschermde uitheemse diersoorten." C 2.3 Uit hetgeen onder B 2.2 en B2.3 is overwogen en geciteerd, leidt het hof af dat het de kennelijke bedoeling van de wetgever is geweest te verbieden de onder a genoemde beschermde dieren en planten te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben, en deze verbodsbepalingen niet uit te breiden tot de niet beschermde uitheemse diersoorten. Het hof merkt de onder C 2.1 geconstateerde incompleetheid aan als een kennelijke misslag, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het bewezenverklaarde ook onder artikel 13, eerste lid van Flora- en faunawet, een strafbaar feit oplevert. Artikel 13, eerste lid van Flora- en faunawet luidt na de verbetering van die misslag: 1. Het is verboden: (a.) planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben. C 3 Ten aanzien van de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde overweegt het hof als volgt. Het bewezenverklaarde wordt zowel onder artikel 3a van de Wet Budep als onder artikel 13, eerste lid van de Flora- en Faunawet, telkens in verbinding met de van belang zijnde bepalingen in de Wet op de economische delicten wordt bedreigd met gevangenisstraf voor de duur van zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Derhalve kan niet worden gezegd dat toepassing van artikel 13 Flora- en faunawet voor verdachte reeds thans gunstiger is. C 4 Ten aanzien van de vrijstelling van de invoervergunningplicht overweegt het hof als volgt. Het hof onderzoekt of en zo ja onder welke voorwaarden aan verdachte vrijstelling kon worden verleend van het in artikel 13, eerste lid van de Flora- en faunawet gegeven verbod onder het regime van de Flora-en Faunawet, in het bijzonder voor wat betreft het vereiste van een invoervergunning, als bedoeld in artikel 4 van de basisverordening, bezien in samenhang met de daarvoor te verlenen vrijstelling doordat het dode dier is aan te merken als huisraad of persoonlijke bezitting. Ten aanzien van de invoervergunningplicht, constateert het hof dat blijkens artikel 9, eerste lid van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet (Stb. 2001, 656) ten aanzien van persoonlijke bezittingen of huisraad een vrijstelling kan gelden voor het in artikel 13, eerste lid van de Flora- en Faunawet gegeven van het verbod, voorzover specimen van de aldaar bedoelde soorten kunnen worden aangemerkt als persoonlijke bezittingen of huisraad. Het hof stelt vast dat zodanige vrijstelling kon worden gegeven onder dezelfde voorwaarden als die genoemd in artikel 10 van de vervallen Regeling vrijstelling bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997, zoals die zijn weergegeven hierboven onder B 3. Hetgeen onder B 4 werd overwogen is derhalve onverkort van toepassing onder het regime van de Flora- en Faunawet. C 5 Gelet op hetgeen werd vastgesteld onder C 3 en C 4 is het hof van oordeel dat artikel 13, eerste lid Flora- en faunawet geen gunstiger bepaling inhoudt dan artikel 3a van de Wet Budep. Derhalve zal het bewezenverklaarde onder de Wet Budep worden gekwalificeerd. D1 Op de gronden als in de onder A2 genoemde pleitnotities vervat heeft de raadsman betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien verdachte verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van de regelgeving gepaard gaande met de door haar verrichte invoer. D2 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Uit het onderzoek ter terechtzitting is in het geheel niet aannemelijk geworden dat verdachte zich vóóraf op enigerlei wijze heeft geïnformeerd over de terzake toepasselijke regelgeving teneinde zich daarvan een min of meer volledig beeld te verschaffen, waar een dergelijk onderzoek in zijn algemeenheid is geboden voor degene die tot de invoer van goederen besluit. In zoverre kan aan verdachte geen beroep toekomen op AVAS als door de raadsman betoogd. Hieraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat verdachte met haar wederpartij overeengekomen zou zijn dat zij voor de invoer zorg zou dragen. Het hof verwerpt het verweer. E Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde of van verdachte uitsluit. Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 3a van de Wet Budep, in verbinding met de artikelen artikel 1a, aanhef en onder 1 (oud), artikel 2, eerste lid (oud) en artikel 6 (oud) van de Wet op de economische delicten, in verbinding met artikel 51, tweede lid aanhef en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht. Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. De verdachte is strafbaar. De redengeving van de op te leggen straf F1 Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Verdachte heeft in strijd met het bepaalde in de Wet Budep een ijsbeer op Nederlands grondgebied ingevoerd.