ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8021

typ. ML

rolnr. C0401287/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

tweede kamer, van 4 oktober 2005,

gewezen in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. M.C.W. van der Zanden,

tegen:

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK ROERMOND E.O. U.A.,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerde,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond onder rolnr. 57553/HA ZA 03-645 gewezen vonnis van 14 april 2004 tussen appellant - hierna: [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna: de Rabobank - als gedaagde.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vordering.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Rabobank de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A. Carli en de Rabobank door mr. H. Van Haaften, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Partij [appellant] heeft daarbij tevens bij akte een productie in het geding gebracht. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [appellant] houdt bij de Rabobank een betaalrekening aan onder nummer [nr]. Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] op deze rekening over een kredietfaciliteit kan beschikken, zodat hij E 1.361,34 'rood' mag staan.

4.1.2. Vanaf medio 2002 neemt [appellant] deel aan het door de Stichting Nationale Sporttotalisator (SNS) georganiseerde "Lotto abonnement". [appellant] doet met vier loten met een vaste combinatie aan getallen en jackpotkleur mee. Per trekking is [appellant] hiervoor aan SNS een inleggeld van E 20,= verschuldigd. Voor de periodieke betaling hiervan heeft [appellant] aan SNS machtiging verleend om het inleggeld automatisch te incasseren van zijn genoemde bankrekening bij de Rabobank.

4.1.3. Ten behoeve van die automatische incasso biedt SNS een tape met gegevens aan Interpay aan. Interpay verzorgt voor de banken in Nederland het betalingsverkeer. De automatische incasso vindt telkens plaats tussen de 22e en 31e van de maand, voorafgaande aan de desbetreffende trekking.

4.1.4. [appellant] heeft in de periode vóór oktober 2002 meerdere malen de overeengekomen kredietlimiet overschreden. Op 14 oktober 2002 stond [appellant] op zijn rekening E 1.509,93 rood. In verband daarmee zond de Rabobank hem op die datum een brief met onder meer de navolgende inhoud:

'Uit onze administratie blijkt dat uw kredietlimiet is overschreden met E 148,59. Zolang de limiet is overschreden, kunt u met uw pas geen geld meer opnemen en worden betalingsopdrachten via uw rekening niet uitgevoerd.

U kunt deze overstand opheffen door minimaal E 148,59 op uw rekening te storten. Op 13 november 2002 dient uw rekening zich wederom binnen de overeengekomen kredietlimiet te bevinden. Als deze storting voor u niet haalbaar is, neem dan even contact op met uw adviseur. Dan kunnen we samen zoeken naar een andere oplossing.'

4.1.5. [appellant] heeft niet op deze brief gereageerd. Op 28 oktober 2002 is het salaris van [appellant] ad E 1.247,73 op zijn bankrekening bijgeschreven. Tussen 14 oktober 2002 en 13 november 2002 zijn van de bankrekening meerdere betalingen en geldopnamen afgeschreven.

4.1.6. Op 13 november 2002 stond de rekening van [appellant] E 1.835,86 rood. Op die datum zond de Rabobank hem een brief met onder meer de navolgende inhoud:

' Uw betaalrekening met rekeningnummer [nr] biedt u de mogelijkheid om maximaal E 1.361,34 rood te staan. In een eerdere brief hebben wij u erop gewezen dat dit bedrag, de kredietlimiet, is overschreden. De overstand bedraagt inmiddels een bedrag van E 474,52.

Hierdoor zijn wij genoodzaakt uw rekening en eventueel bijbehorende passen en creditcards te blokkeren. Geld opnemen en betaalopdrachten zijn niet langer mogelijk. Eventuele automatische afschrijvingen van uw rekening zullen door ons worden teruggevorderd.

Wij vragen u dringend om genoemd bedrag van E 474,52 alsnog op uw betaalrekening bij te schrijven. Als het bedrag niet voor 27 november 2002 op uw betaalrekening is bijgeschreven, zijn wij genoodzaakt een incassoprocedure te starten.'

4.1.7. Op 14 november 2002 heeft de Rabobank op de bankrekening van [appellant] in het door Interpay BankGiroCentrale aangehouden CONTO-bestand een blokkade aangebracht. Verder heeft de Rabobank die dag zeven betalingen, die door middel van automatische incasso's tot en met 5 november 2002 waren afgeschreven, gestorneerd. De debetstand van de rekening van [appellant] verminderde hierdoor met E 500,50. Verder heeft [appellant] van zijn spaarrekening een bedrag van

E 160,= naar zijn bankrekening overgemaakt. Hierdoor en door de door de bank uitgevoerde storneringen bedroeg de debetstand van de rekening op 18 november 2002 E 1.117,25.

4.1.8. SNS heeft op 22 november 2002 een incassotape met onder meer de gegevens van [appellant] naar Interpay gezonden ten behoeve van de lottotrekking van 14 december 2002. SNS ontving hierop van Interpay de meldcode met als signaaltekst "Incasso niet meer mogelijk", waardoor het inleggeld voor genoemde lottotrekking niet van de rekening van [appellant] is geïncasseerd.

4.1.9. Na bijschrijving van het salaris van [appellant] ad E 1.319,29 op 29 november 2002 bedroeg het positieve saldo van zijn rekening E 143,93. Deze bijboeking is verwerkt op het door de Rabobank aan [appellant] gezonden dagafschrift nr. 0325 d.d. 9 december 2002, waarop tevens de in de periode van 25 november 2002 tot en met 9 december 2002 geboekte afschrijvingen staan vermeld.

4.1.10. Op 29 november 2002 heeft de Rabobank een tape aangemaakt ter verwijdering van de aangebrachte blokkade. Deze tape is op 2 december 2002 aan Interpay ter beschikking gesteld en heeft geleid tot opheffing van de blokkade op 3 december 2002. Op 29 november 2002 kon [appellant] met zijn bankpas weer over het saldo van de rekening beschikken.

4.1.11. De SNS heeft [appellant] niet op de trekkingslijst van de trekking van 14 december 2002 geplaatst omdat zij het verschuldigde inleggeld niet kon incasseren. Bij de trekking van 14 december 2002 is de jackpotprijs van

E 11.500.000,= gevallen op de vaste getallen- en kleurcombinatie van een van de loten van [appellant]. De SNS heeft geweigerd tot uitkering van die prijs aan [appellant] over te gaan omdat [appellant] niet op de trekkingslijst was geplaatst en dus niet aan de trekking van 14 december 2002 had meegedaan.

4.1.12. In eerste aanleg heeft [appellant] de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling aan hem van de gemiste loterijprijs van E 11.500.000,=, alsmede E 75.000,= aan gemaakte rechtsbijstandkosten voor een civiele procedure jegens SNS en een bedrag van E 25.000,= aan gemaakte rechtsbijstandkosten voor een nog tegen Interpay op te starten civiele procedure.

[appellant] baseerde deze vorderingen op door hem aan de Rabobank verweten toerekenbaar tekortkomen dan wel onrechtmatig handelen.

4.1.13. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

4.2. Het hof overweegt naar aanleiding van de wederzijdse stellingen en de aangevoerde grieven het navolgende.

4.3.1. Naar het oordeel van het hof is de Rabobank op 13 november 2002 terecht overgegaan tot de blokkering van de rekening van [appellant]. Het was [appellant] op grond van de overeengekomen kredietlimiet immers slechts toegestaan om E 1.361,34 rood te staan, terwijl zijn rekening op die datum een niet toegestane kredietlimietoverschrijding van E 1.835,86 vertoonde. [appellant] was op 14 oktober 2002 reeds door de Rabobank op de niet-nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst gewezen. De Rabobank heeft [appellant] daarbij op de voor hem nadelige consequenties van de overschrijding van de kredietlimiet gewezen. Tevens heeft de Rabobank hem aangezegd dat de rekening van [appellant] zich op 13 november 2002 wederom binnen de overeengekomen kredietlimiet diende te bevinden. [appellant] heeft deze - als fataal aan te merken - termijn echter niet in acht genomen voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen.

4.3.2. Hieraan doet niet af de stelling van [appellant] dat de Rabobank stilzwijgend akkoord zou zijn gegaan met een bestendige verhoging van de kredietlimiet. De enkele omstandigheid dat de Rabobank in het verleden niet tegen beperkte limietoverschrijdingen is opgetreden, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat daardoor tussen partijen een overeenkomst tot een bestendige kredietlimietverhoging, tot een overigens niet door [appellant] gesteld maximum, zou zijn overeengekomen. Tegen de stelling van [appellant] pleit tevens dat de Rabobank met haar brieven van 14 oktober 2002 en 13 november 2002 aan [appellant] onomwonden heeft meegedeeld niet met de limietoverschrijdingen in te stemmen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich in reactie hierop heeft beroepen op een toegestane bestendige verhoging van de kredietlimiet.

4.3.3. [appellant] heeft uitgebreid betoogd dat aan een automatische incasso van zijn bankrekening in de relatie tot de Rabobank een opschortende werking toekomt. [appellant] lijkt hiermee te betogen dat na (boekhoudkundige) debitering van zijn rekening met een automatisch geïncasseerd bedrag de bank gedurende de termijn dat stornering nog mogelijk is, moet toestaan dat [appellant] over de aldus geclaimde kredietruimte nogmaals vrijelijk kan beschikken. Aanvaarding van deze stelling zou niet enkel in strijd met een goed verlopend betalingsverkeer zijn, maar tevens onverenigbaar zijn met de redelijkheid en billijkheid die [appellant] bij de nakoming van de overeenkomst jegens de Rabobank in acht moet nemen.

4.4.1. Na bijschrijving van zijn salaris heeft [appellant] op 29 november 2002 door middel van een geldopname met zijn betaalpas weer over de bankrekening kunnen beschikken, zodat vanaf die datum de blokkade in dat opzicht was opgeheven. De opheffing van de blokkade voor automatische incasso's is door Interpay op 3 december 2002 geëffectueerd. [appellant] stelt dat de Rabobank hiermee haar verplichtingen heeft geschonden. Hij stelt dat de Rabobank reeds op 15, dan wel op 18 november 2002 tot opheffing van de blokkade over had moeten gaan.

4.4.2. Het hof volgt [appellant] hier niet in omdat hij daarmee voorbijgaat aan de tussen partijen gemaakte afspraken. De Rabobank beroept zich ook op deze na de blokkade gemaakte telefonische afspraak, die inhield dat de Rabobank de rekening dagelijks zou volgen en dat zodra het salaris (over november 2002; hof) ontvangen was direct de blokkade zou worden verwijderd (conclusie van antwoord sub V.2; verklaring comparitie van partijen en p. 12 pleitnotities in hoger beroep).

4.4.3. [appellant] heeft de juistheid van deze gestelde afspraak met betrekking tot het moment van opheffing van de blokkade niet betwist, zodat de juistheid van die afspraak vaststaat. Daarenboven lijkt [appellant] de juistheid van die afspraak juist te bevestigen met zijn ter comparitie van partijen in eerste aanleg afgelegde verklaring:

' Op 18 november 2002 heb ik namelijk via de Rabofoon van mijn spaarrekening een bedrag van E 160,-- overgemaakt op mijn betaalrekening ter voorkoming van incassomaatregelen. Ik had niet meer spaargeld anders had ik de hele overstand van E 474,52 aangezuiverd. Ook heb ik naar aanleiding van die brief op 19 november 2002 met de bank gebeld en gezegd dat ik E 160,-- had gestort en dat op 25 november 2002 mijn salaris zou worden bijgeboekt. Ik heb gevraagd om de aangekondigde incassomaatregelen niet toe te passen en of de kredietfaciliteit dan (onderstreping hof) kon worden voorgezet. De bankmedewerker, wiens naam ik mij niet meer herinner, zei dat het goed was.'

4.4.4. Nu vaststaat dat de Rabobank conform de terzake gemaakte afspraak de blokkade heeft opgeheven, kan haar geen wanprestatie of onrechtmatig handelen terzake het laten voortbestaan van de blokkade tot 29 november 2002 worden verweten.

4.4.5 [appellant] beroept zich er niet op dat de blokkade bij Interpay niet op 29 november 2002 is opgeheven, maar eerst op 3 december 2002, terwijl hij evenmin heeft gesteld dat de SNS in de periode van 29 november tot en met 3 december 2002 een tevergeefse incassopoging heeft gedaan.

4.5.1. Indien het hof daarenboven veronderstellenderwijs ervan uit zou gaan dat [appellant] aan de Rabobank wel terecht wanprestatie en/of onrechtmatig handelen zou verwijten, dan zou dit nog niet tot toewijzing van enige schadevordering aan hem kunnen leiden. Als uitgangspunt heeft te dienen dat een benadeelde, die schade lijdt door een fout of een tekortkoming van zijn wederpartij in de nakoming van een verbintenis, binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van zijn schade.

4.5.2. de Rabobank heeft zich ook op deze schadebeperkingplicht van [appellant] beroepen (conclusie van antwoord sub V.5 en VII.1). In haar pleitnota (onder 21) stelt de Rabobank dat [appellant] op de hoogte was van de blokkade en dat hij wist dat de automatische girale incasso van de lotto niet kon plaatsvinden. [appellant] heeft vervolgens nagelaten om voor deze betaling van de lotto op andere wijze zorg te dragen.

4.5.3. Het hof overweegt dat [appellant], die zoals vaststaat van de blokkade op de hoogte was, niet heeft betwist de dagafschriften met de volgnummers 0324 d.d. 25 november 2002 en 0325 d.d. 9 december 2002 te hebben ontvangen. Op die dagafschriften staan de bij- en afschrijvingen van zijn rekening in de periode van 11 november 2002 tot en met 9 december 2002 vermeld. Daarop wordt niet vermeld de incasso van inleggeld voor de lottotrekking van 14 december 2002. [appellant] wist dus dat de automatische incasso van dit bedrag niet was gelukt, althans hij had dit kunnen en moeten weten. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] eigener beweging verklaard dat hij tot en met 13 december 2002 in de gelegenheid is geweest om tegen contante betaling bij 'de sigarenboer' (de benaming voor een afgiftepunt van loten voor de Lottotrekking tegen contante betaling) alsnog met zijn vaste lotnummers en kleurencombinatie met de trekking van 14 december 2002 mee te doen. Het hof overweegt dat [appellant] door aldus te handelen zijn schade volledig had kunnen beperken. Nu hij er om hemzelf moverende redenen voor heeft gekozen om niet alsnog op deze wijze tegen betaling van het daarvoor verschuldigde bedrag aan de trekking van 14 december 2002 deel te nemen, dient de schadevergoedingsverplichting van de Rabobank - indien die veronderstellenderwijs zou bestaan - volledig te vervallen.

4.6. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vorderingen van [appellant] falen. Aan een beoordeling van de betekenis van een automatische incasso in de relatie tussen [appellant] en de Rabobank komt het hof dan ook niet toe. Datzelfde geldt onder meer voor de vraag naar de toepasselijke algemene voorwaarden, het (ontbreken) van causaal verband, de vraag naar de schadeberekening: heeft [appellant] door het verweten handelen van de Rabobank de gestelde prijs gemist of enkel een kans daarop, alsmede de vraag naar de toewijsbaarheid van de meegevorderde door SNS in te houden kansspelbelasting.

De gevorderde proceskosten voor de procedure tegen de SNS en nog te starten procedure tegen Interpay falen op dezelfde gronden, waarbij bovendien geldt dat [appellant] op volstrekt onvoldoende wijze de grondslag van deze vorderingen heeft onderbouwd, terwijl hij de vorderingen zelf op geen enkele wijze heeft gespecificeerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] terecht, zij het op andere gronden, afgewezen. De grieven van [appellant] stuiten hierop af zodat het hof deze niet afzonderlijk zal bespreken.

4.7. Voor het overige zijn door [appellant] met betrekking tot de door hem ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.

4.8. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd onder aanvulling van gronden. [appellant] zal als de volledig in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5. De uitspraak

Het hof:

5.1. bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het bestreden vonnis;

5.2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de Rabobank tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E 5.669,= aan verschotten en E 13.740,= aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Keizer en Van der Molen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2005.