ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4887

typ. FR rolnr. C0500199/BR ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 13 september 2005, gewezen in de zaak van: [appellant], wonende te Tilburg, appellant bij exploot van dagvaarding van 1 februari 2005, verweerder in het incident, verder te noemen: [appellant], procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, tegen: de stichting STICHTING WONENBREBURG, gevestigd te Tilburg, geïntimeerde bij gemeld exploot, eiseres in het incident, verder te noemen: WonenBreburg, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder zaak/rolnummer 313910-CV-04/4626 gewezen vonnis van 15 december 2004 tussen WonenBreburg als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 4 augustus 2004. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij 'incidentele conclusie tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad ex artikel 234 Rv' heeft WonenBreburg verzocht te bepalen dat het vonnis waarvan beroep alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, ook waar het de verklaring voor recht terzake de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van de woning c.a. betreft. 2.2. Bij incidentele conclusie van antwoord heeft [appellant] het verzoek bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In beide dossier ontbreken de op 16 september 2004 ter griffie van het kantongerecht ingekomen fax van WonenBreburg, met bijlage, en de aantekeningen van de griffier van de op 17 september 2004 gehouden comparitie van partijen. Het hof heeft deze stukken alsnog opgevraagd. In het dossier van WonenBreburg ontbreekt tevens het comparitievonnis. 3. De gronden van het incidentele verzoek Voor de inhoud van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende conclusie. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. In de eerste alinea op pagina 2 van het eindvonnis heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn (nog) niet bestreden. Zij dienen het hof tot uitgangspunt. 4.1.2. De onderhavige procedure is gegrond op het bepaalde in artikel 7:268 BW. Bij inleidende dagvaarding heeft WonenBreburg gevorderd (1) te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst - betreffende de woning gelegen te [gemeente] aan de [adres] geldende tussen de op 14 februari 2004 overleden moeder ([moeder appellant]) van [appellant] en WonenBreburg - op 30 april 2004 is geëindigd overeenkomstig [appellant] gevorderd en betaling van de huurachterstand ad E. 1.847,50 en de toekomstige huurtermijnen ad E. 464,38 per maand vanaf 1 juli 2004. [appellant] heeft bij eis in reconventie op de voet van lid 2 van de voornoemde bepaling verzocht te bepalen dat hij de huurovereenkomst kan voortzetten onder de geldende voorwaarden. 4.1.3. De kantonrechter heeft in het eindvonnis in conventie de gevorderde verklaring voor recht gegeven, [appellant] veroordeeld tot ontruiming (binnen veertien dagen na betekening), hem veroordeeld tot betaling van E. 1.566,53 (zijnde de huurachterstand tot 1 december 2004), alsmede de somma van E. 464,38 voor elke ingaande maand, dat [appellant] na 1 december 2004 de woning niet ter beschikking van WonenBreburg heeft gesteld. De vordering in reconventie werd afgewezen. 4.1.4. Het eindvonnis is in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve waar het betreft de verklaring voor recht en de ontruiming van de woning. De kantonrechter overwoog: Behoudens bijzondere op misbruik duidende omstandigheden heeft te gelden het bepaalde in 7:268 lid 2 B.W. De huur wordt voortgezet zolang niet onherroepelijk op de daartoe ingestelde vordering is beslist. Zodanige bijzondere omstandigheden worden vooralsnog niet aanwezig geoordeeld, ook al is momenteel sprake van huurachterstand. De gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de ontruiming zal dan ook worden afgewezen. [appellant] zal echter dienen te beseffen dat zulks snel anders kan komen te liggen indien hij volhardt in de niet tijdige betaling van huur dan wel bij een verder oplopen van de achterstand. 4.2. De huurachterstand 4.2.1. In punt 2 van de incidentele conclusie heeft WonenBreburg gesteld dat de executie van het vonnis - het hof begrijpt dat WonenBreburg doelt op de veroordeling tot betaling van E. 1.566,53 en de volgende huurtermijnen - niet mogelijk is gebleken. Zij berekent de huurachterstand over de periode december 2004 tot en met 20 mei 2005 (zes maanden) op E. 2.883,54. 4.2.2. [appellant] betwist deze stellingen van WonenBreburg niet, maar verweert zich met de enkele mededeling dat hij momenteel (de incidentele conclusie dateert van 5 juli 2005) doende is 'de achterstand in te lopen, en zal dat op korte termijn ook daadwerkelijk realiseren'. Betalingsbewijzen ter onderbouwing van deze stelling en van de hoogte van de eventueel betaalde huurpenningen en op welke maanden deze betalingen betrekking hebben, worden niet overgelegd. Evenmin geeft hij een reden op voor het onbetaald laten van de huur, noch geeft hij inzicht in zijn inkomens- en vermogenspositie ten einde te doen blijken van zijn gegoedheid. Tegen deze achtergrond is alleszins aannemelijk dat het onbetaald laten van de huur ingegeven wordt door de afwijzing van zijn vordering en een inschatting van de kansen in hoger beroep. Het zal [appellant] duidelijk zijn dat het onbetaald laten van de huur zijn kansen in hoger beroep er niet op doen vooruitgaan. 4.2.3. Het bedrag aan huurachterstand van E. 1.566,53 (ruim drie maanden huur) is kennelijk ontleend aan de productie bij de acte van WonenBreburg d.d. 17 november 2004. Uit dat overzicht blijkt van een laatste betaling van E. 2.010,93 (waarschijnlijk betrekking hebbend op de huur over de maanden juni tot en met september 2004) op 15 oktober 2004. 4.2.4. Het hof leidt uit een en ander af dat [appellant] in de periode tot en met 20 mei 2005 een huurachterstand heeft doen ontstaan van E. 1.566,53 en E. 2.883,54, derhalve in totaal E. 4.450.07 (ofwel ruim negen maanden), terwijl de laatste betaling dateert van 15 oktober 2004 (welke betaling ook al achterstallige huur betrof). 4.3. Het hof neemt bij de beoordeling van het verzoek tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad het volgende in overweging. 4.3.1. Artikel 7:268 lid 2, laatste zin BW, evenals haar voorgangster artikel 7A:1623i lid 2 (oud) BW en evenals art. 7:272 lid 1 BW (voorheen: 7A:1623c lid 1 BW), bepaalt weliswaar dat de huur wordt voortgezet 'in elk [geval] zolang op deze vordering niet onherroepelijke is beslist', maar deze bepaling kan bij afweging van de belangen van partijen niet aan een uitvoerbaar verklaring bij voorraad in de weg staan, HR 3 mei 1996, NJ 1996/655, rov. 3.9, verwijzende naar HR 8 januari 1982, NJ 1982/445. Derhalve hoeft, anders dan de kantonrechter overwoog, om tot uitvoerbaar verklaring te komen, niet te zijn voldaan aan het misbruikcriterium (vgl. ook de conclusie van mr. Asser vóór eerstgenoemd arrest onder 2.29 e.v.). In dit verband is mede van belang het bepaalde in artikel 7:295 lid 1, laatste zin, BW waarin voor huur bedrijfsruimte is bepaald dat tot uitvoerbaar verklaring kan worden overgegaan in het geval het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. 4.3.2 Ingevolge artikel 7:268 lid 3 aanhef en onder b BW dient het verzoek van [appellant] te worden afgewezen indien hij vanuit financieel oogpunt onvoldoende waarborg biedt voor een behoorlijke nakoming van de huur. Gelet op het betalingsgedrag is voorshands reeds voldoende aannemelijk dat de vordering van [appellant] afgewezen zal worden. 4.3.3. Het betalingsgedrag van [appellant], waarvoor hij geen enkele verklaring geeft zodat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van betalingsonmacht en/of -onwil, is zodanig dat, zelfs als de huurovereenkomst moet worden geacht te zijn voortgezet, ontbinding van die voortgezette huurovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkomingen aangewezen is. Alsnog voldoening van de achterstallige huur neemt de tekortkomingen niet meer weg. 4.4. De gevraagde uitvoerbaar verklaring van de verklaring voor recht wordt afgewezen, reeds omdat een verklaring voor recht niet kan worden ten uitvoer gelegd. 4.5. Het hof is van oordeel dat het belang van WonenBreburg bij toewijzing van de gevraagde uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de ontruiming (tweede alinea van het dictum van het eindvonnis) thans zoveel zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij voortzetting van het verblijf in het gehuurde, dat deze vordering kan worden toegewezen. Het hof neemt daarbij - naast het betalingsgedrag van [appellant], de hoogte van de achterstand en van de periode waarin deze is ontstaan, alsmede de afwijzingsgrond van artikel 7:268 lid 3 aanhef en onder b. BW - in het bijzonder in overweging dat [appellant] in het eindvonnis door de kantonrechter er reeds op is gewezen dat zijn betalingsgedrag (snel) aanleiding kan geven tot toewijzing van de vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad. 4.6. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. 5. De uitspraak Het hof: verklaart de veroordeling tot ontruiming (tweede alinea van het eindvonnis) alsnog uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident aan de zijde van WonenBreburg gevallen, tot op heden begroot op . E 244,- voor vast recht en op E. 632,- voor salaris procureur; wijst af het meer of anders gevorderde; verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2005 voor het nemen van de memorie van grieven door [appellant]. Dit arrest is gewezen door mrs.