ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4098

typ. FR rolnr. C0301319/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 10 mei 2005, gewezen in de zaak van: de maatschap [maatschap], handelende onder de naam ENGAM (en in hoger beroep zich ook noemende NGAM), gevestigd te [gemeente 1], appellante bij exploten van dagvaarding van 29 september 2003, 2 en 3 oktober 2003, verder te noemen: Engam, procureur: mr. J.F.H. Hulshuizen, tegen: 1. [geïntimeerde 1], wonende te [gemeente 2], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [gemeente 3], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAURUS NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, in eerste aanleg gevoegde partij, geïntimeerden bij gemelde exploten, verder te noemen: [geïntimeerde 1], resp. [geïntimeerde 2] en Laurus, procureur: mr. J.E. Lenglet, op het hoger beroep tegen het onder zaak/rolnummer 97000 CV EXPL 01-2911 door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, in conventie en reconventie gewezen vonnis van 9 juli 2003 tussen Engam als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie, en Laurus als gevoegde partij, tevens eiseres in reconventie. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Laurus is toegelaten als gevoegde partij bij vonnis van 31 oktober 2001. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Engam vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van geïntimeerden met hun veroordeling in de kosten. 2.2. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Laurus, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] huurden (artikel 7A:1624a (oud) BW, thans artikel 7:290 BW) winkelruimten in het winkelcentrum gelegen aan [adres 1] resp. [adres 2]) resp. [adres 3] te [gemeente 3]. Engam is verhuurster van alle ruimten. Laurus heeft de winkel (een videotheek) die [geïntimeerde 1] had gesloten op 27 februari 2001 overgenomen. [geïntimeerde 2] heeft op 26 april 2001 zijn winkel (een postagentschap annex detailhandelzaak in rookartikelen en tijdschriften) gesloten. Laurus heeft ook deze huur overgenomen en daarmee over meer ruimten in het winkelcentrum de beschikking gekregen. 4.2. Tussen partijen is in geschil of Engam heeft ingestemd met de huurover-dracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan Laurus (en de daarop volgende bestemmingswijziging en verbouwing) zoals geïntimeerden stellen, maar Engam betwist. Engam heeft de ontbinding van de huurovereenkomsten met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd met de ontruiming (en daarmee de ontruiming van Laurus die het gehuurde heeft betrokken). Laurus heeft zich gevoegd aan de zijde van gedaagden en een eis in reconventie ingesteld. De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen met veroordeling van Engam in de kosten jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en vordering in reconventie niet ontvankelijk verklaard onder compensatie van proceskosten tussen Engam en Laurus, zowel voor wat betreft de voeging in conventie als de eis in reconventie. Daartegen keren zich de grieven. 4.3. Tegen de afwijzing van de door Laurus ingestelde vordering in reconventie (strekkende tot verklaring voor recht) - welke vordering niet-ontvankelijk is verklaard op de grond dat een gevoegde partij geen reconventionele vordering kan instellen - is door Engam geen hoger beroep ingesteld terwijl ook geïntimeerden niet incidenteel hebben geappelleerd. De reconventionele vordering zelf valt derhalve buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Grief 4 komt op tegen de proceskostenbeslissingen. In zoverre het deze proceskostenveroordeling Laurus betreft is Laurus partij geworden in het geding. Ten aanzien van de overige geschillen heeft Laurus de status van gevoegde partij behouden. 4.4. Grief 4 is gegrond voorzover zij betrekking heeft op de beslissing omtrent de proceskosten in reconventie. Laurus heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij in de door haar ingestelde reconventionele vordering en dient derhalve in de kosten in reconventie te worden verwezen. Partijen Engam en Laurus kunnen zich in een later stadium uitlaten over de hoogte van deze kosten. Ten aanzien van de kosten in het voegingsincident en de conventie (zowel ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als Laurus) houdt het hof de beslissing aan. 4.5. Nu een bedrijfsoverdracht tussen [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2] enerzijds en Laurus anderzijds door hen niet werd beoogd, is het bepaalde in artikel 7A:1635 (oud) BW, thans artikel 7:307 BW, niet aan de orde, ook niet analoog. De rechtsgrondslag is gelegen in het bepaalde in artikel 6:159 BW, de contractsoverneming. Naar het hof begrijpt - onder meer uit de in reconventie geformuleerde eis - beroepen geïntimeerden zich niet op het tot stand gekomen zijn van een (nieuwe) huurovereenkomst tussen Engam en Laurus met betrekking tot de voorheen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gehuurde winkelruimten. Het hof voegt hieraan toe dat in de onderhavige zaak de toestemming door Engam aan Laurus voor de bestemmingswijziging en de verbouwing van de oorspronkelijk door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gehuurde ruimten niet in de beoordeling kan worden betrokken. Het betreffen aangelegenheden die alleen Engam en Laurus raken en derhalve niet de (geschillen tussen de) hoofdpartijen in dit geding. 4.6. Tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en Laurus anderzijds bestaat overeenstemming over de huuroverdracht. [geïntimeerde 1] wilde de exploitatie van zijn winkel beëindigen omdat zijn gezondheid na een auto-ongeval slecht was. [geïntimeerde 2] was 70 jaar geworden. Laurus wilde uitbreiding geven aan haar zaak. Ingevolge dit artikel 6:159 BW is voor contractsoverneming een akte tussen overdragende ([geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) en overnemende partij (Laurus) vereist. Uit de stukken is het hof het bestaan van zodanige akte niet gebleken. Op het ontbreken daarvan heeft Engam zich evenwel niet beroepen, zodat deze kwestie buiten de rechtsstrijd tussen partijen valt. 4.7. De hier te beantwoorden vraag is of Engam haar medewerking heeft verleend als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW. Het hof stelt dienaangaande voorop dat de beoordeling daarvan dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 4.8. Ten aanzien van de feiten stelt het hof nog het volgende vast. - De huurovereenkomsten tussen Engam en Laurus zijn ingegaan op 1 januari 2001 (nr. [...]) en 1 november 2000 (nr. [...]). De gehuurde oppervlakten bedragen 694 m2 (nr. [...]) en 2076+100 m2 (nr. [...]). De overeengekomen huurprijzen belopen fl. 149.210,- resp. fl. 467.840, totaal fl. 617.050,-. De gemiddelde huurprijs per m2 bedraagt fl. 215,- per jaar. - [geïntimeerde 1] huurde zijn videotheek voor een huurprijs van fl. 30.764,76 per jaar naar een huurprijs van fl. 253,21/m2. De gehuurde oppervlakte laat zich dan berekenen op 121,5 m2. Het huurcontract is niet overgelegd. - [geïntimeerde 2] huurde het postkantoor voor een huurprijs van fl. 12.130,- per jaar naar een oppervlakte van 299,51/m2. De gehuurde oppervlakte laat zich dan berekenen op 40,5 m2. Het huurcontract is niet overgelegd. - In de huuraanbieding vervat in de brief van Engam van 27 maart 2001 aan Laurus wordt 2598 m2 te huur aangeboden tegen een huurprijs van fl. 614.946,60 per jaar, zodat de gemiddelde huurprijs is fl. 236,70 per m2. - In de huuraanbieding van 18 april 2001 aan Laurus staan de videotheek en het postkantoor afzonderlijk vermeld tegen de hiervoor genoemde huurprijzen. Daarnaast wordt 2088,5 en 253 m2 oppervlakte te huur aangeboden tegen een huurprijs van fl. 236,70 per m2. 4.9. Grief 1 4.9.1. De kantonrechter heeft onder meer overwogen: Gedaagden [hof: dat zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]] verweren zich door erop te wijzen, dat (...) er thans geen huurovereenkomsten meer existent zijn tussen hen en eiseres en de betreffende winkelruimten niet meer door hen geoccupeerd worden, waardoor de vorderingen niet toewijsbaar zijn. Uit de in het geding gebrachte producties kan niet anders dan geconcludeerd worden, dat die weren juist zijn, in ieder geval voor wat betreft de gestelde beëindiging en de ontruiming. Grief 1 keert zich tegen deze overweging. 4.9.2 Het hof stelt voorop dat contractsoverneming (juist) niet resulteert in de beëindiging van het contract, maar in een voortzetting daarvan, zij het dat een andere huurder in de plaats treedt voor de oorspronkelijke huurders. Contractsoverneming kan er toe leiden dat de oorspronkelijke huurders uit hun verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst (voor de toekomst) worden bevrijd, maar dit resultaat kan slechts worden bewerkstelligd door instemming van de verhuurder met de contractsoverneming. Deze instemming volgt niet, althans niet zonder meer, uit de in geding gebrachte producties reeds omdat Engam de door de huurders gegeven lezing omtrent de producties betwist. 4.9.3. Wanneer deze instemming in rechte niet kan worden vastgesteld, dan staat daarmee tevens vast - nu zulks niet is weersproken - dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in strijd met hun verplichtingen uit de respectieve huurovereenkomsten, (hun rechten uit) deze huurovereenkomst hebben overgedragen aan Laurus. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de (dan nog tussen [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2] en Engam bestaande) huurovereenkomsten (nu gesteld noch gebleken is dat de huurovereenkomsten zijn geëindigd) en daarmee in beginsel ook de ontruiming van het gehuurde. 4.9.4. Wel is juist dat Engam geen belang heeft bij de vordering tot ontruiming van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nu vast staat dat zij het gehuurde reeds hebben ontruimd. Wel zou de ontruiming van 'de zijnen' (hier: Laurus) kunnen worden uitgesproken, tenzij zou komen vast te staan dat Laurus een eigen recht heeft om in het gehuurde te blijven. In de onderhavige procedure beroept Laurus zich niet op het bestaan van een (nieuwe) huurovereenkomst die tot stand zou zijn gekomen tussen haar en Engam, zodat aan een eventueel eigen recht uit dien hoofde voorbij kan worden gegaan. Het eigen recht waarop Laurus zich beroept betreft de instemming van Engam met de contractsoverneming. 4.10. Grief 2 4.10.1. De kantonrechter overwoog voorts: De zonder enig voorbehoud ten aanzien van de rechten of occupatie door gedaagden aan Laurus op 18 april 2001 gedane aanbieding door eiseres van ook de winkelruimten, die eerder aan gedaagden verhuurd waren, zegt in dat opzicht voldoende, terwijl het gespreksverslag d.d. 22 maart 2001 een en ander voldoende bevestigt. Grief 2 keert zich tegen deze overweging. 4.10.2. Naar het oordeel van het hof zegt de aanbieding vervat in de brief van 18 april 2001 niet meer dan dat Engam bereid is in te stemmen met de huuroverdracht, maar daarin kan voorshands niet gelezen worden dat Engam reeds instemde met de overdracht. Het karakter van een 'aanbieding' staat daaraan in de weg. De aanbieding is bovendien door Laurus uitdrukkelijk niet aanvaard vanwege de in de aanbieding voorgestelde huurverhoging. 4.10.3. Deze huurverhoging vormt de kern van het geschil tussen Engam en Laurus. Zij beloopt het verschil tussen het voorstel van fl. 236,70 per vierkante meter en de oorspronkelijke prijs van fl. 215,- per vierkante meter, derhalve fl. 21,70 per vierkante meter per jaar, ofwel een verhoging van 10%. Als deze huurverhoging wordt berekend over 2088,5 en 253 vierkante meter komt zij uit op een verhoging van fl. 50.810,55, zijnde E 23.056,82 per jaar. 4.10.4. Ook uit het gespreksverslag kan vooralsnog geen instemming worden afgeleid reeds omdat die instemming daarin niet staat uitgedrukt en partijen twisten over de uitleg en status van het verslag. 4.11. Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 4.12. Nu [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen, maar Engam gemotiveerd betwist dat zij heeft ingestemd met de huuroverdracht aan Laurus, en deze instemming niet - althans niet zonder nadere bewijslevering - valt af te leiden uit de geproduceerde stukken - zullen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], overeenkomstig hun daartoe strekkend aanbod, worden toegelaten tot het bewijs van die stelling. 4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: laat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe te bewijzen dat Engam heeft ingestemd met de overdracht aan Laurus van hun positie als huurder terzake van de tussen hen en Engam gesloten huurovereenkomsten met betrekking tot de winkelruimten [adres 2]) respectievelijk [adres 3]; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 mei 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) vanaf medio juni t/m medio juli en september en oktober 2005; bepaalt dat de procureur van geïntimeerden bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureur van geïntimeerden tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 mei 2005. griffier rolraadsheer