ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9919

typ. KD rolnr. C0400998/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, eerste kamer, van 31 mei 2005, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen : [GEINTIMEERDE], in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair over de nalatenschap van wijlen zijn vader [naam], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in hoger beroep niet verschenen, op het bij dagvaarding d.d. 13 juli 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 14 april 2004, gewezen tussen appellant ([naam]) als eiser en geïntimeerde ([naam]) als gedaagde. [appellant] is tijdig van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij dagvaarding, inhoudende de grieven tegen dat vonnis. Tegen de niet verschenen [geïntimeerde] is verstek verleend, waarna [appellant] de stukken heeft overgelegd voor arrest. 3. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 4.1. Het hof overweegt ambtshalve als volgt. 4.2. Bij inleidende dagvaarding, daterend van 18 september 2002 is de ontzetting gevorderd van [geïntimeerde] als executeur-testamentair. Onder het toen geldende recht was die ontzetting geregeld in art. 4:1069 BW (oud) en de daartoe strekkende vordering kon door ieder der erfgenamen worden ingesteld. In zoverre slaagt grief II. 4.3. Voor de gronden tot afzetting verwijst art. 4:1069 BW (oud) naar de regels, geldend voor voogdij (art. 1:327 BW), met een verwijzing naar art. 1:448 lid 2 BW, de regeling het bewind betreffende. Voor de wijze waarop de afzetting aan de rechter voorgelegd dient te worden, vermeldt zowel art. 1:329 als 1:448 lid 3: "op verzoek". 4.4. Op grond van art. 261 lid 2 Rv dient de rekesten procedure gevolgd te worden, indien in de wet staat vermeld: "op verzoek van". Daargelaten derhalve of het verzoek tot de rechtbank gericht had moeten worden, conform art. 1:327 BW, of tot de kantonrechter, conform art. 1:448 BW en het sinds 1 januari 2003 toepasselijke artikel 4:149 lid 1 onder f, jo lid 2 BW, in ieder geval had [appellant] niet de weg van de dagvaardingsprocedure mogen kiezen, hetgeen ook geldt voor de dagvaarding in hoger beroep. 4.5. Sinds 1 januari 2002 kent het Wetboek van Rechtsvordering in art. 69 de zogenaamde wisselbepaling: indien de aanleggende partij het verkeerde spoor kiest zet de rechter ambtshalve de wissel om teneinde het geding volgens de voorgeschreven procesregels te laten verlopen. Er is geen goede reden om aan te nemen waarom deze bepaling niet tevens in hoger beroep geldt. Het hof dient genoemde bepaling ambtshalve toe te passen, nu zij van openbare orde is. 4.6. Gelet op de stand waarin het geding zich thans bevindt en gezien het feit dat de appeldagvaarding tevens de grieven en de toelichting daarop inhoudt, kan het hof volstaan met de toepassing van het bepaalde in art. 69, lid 2 Rv. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof rechtdoende, beveelt, met verwijzing van de zaak naar een van de rekestensector deel uitmakende kamer, dat de procedure wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 mei 2005.