ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6107

typ. FR rolnr. C0400266/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, tweede kamer, van 10 mei 2005, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap INTERNATIONAL CARD SERVICES B.V., zaakdoende onder de naam VISA CARD SERVICES, gevestigd en kantoorhoudende te Diemen, appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, hierna aan te duiden als Visa, procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw, t e g e n : de besloten vennootschap AMT NETHERLANDS B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Helmond, geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel, hierna aan te duiden als AMT, procureur: mr. D.D. Dielissen-Breukers, op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 86999/HA ZA 02-1922 op 28 januari 2004 gewezen tussen Visa als eiseres en AMT als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Visa onder overlegging van één productie één grief tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft AMT de grief van Visa bestreden, in incidenteel appel een grief voorgedragen, en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. Visa heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Tot slot hebben partijen de gedingstukken voor arrest overgelegd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) Visa is een creditcardorganisatie. AMT is een bedrijf dat haar klanten onder meer de mogelijkheid biedt om per post- of telefoonorder bestellingen te plaatsen. b) AMT heeft met Visa een zogeheten Visa Acceptatie- Overeenkomst gesloten. Als gevolg van die overeenkomst kunnen Visa-Cardhouders zaken die zij bij AMT kopen betalen door middel van Visa(credit)Cards. Visa voldoet het transactiebedrag dan aan AMT, en belast de Visa-Cardhouder voor het transactiebedrag. AMT is hiervoor een provisie aan Visa verschuldigd. c) De Visa Acceptatie-Overeenkomst gaat uit van het persoonlijk aanbieden van de Visa Card door de kaarthouder, gevolgd door het persoonlijk plaatsen van een handtekening door de kaarthouder, waarna de acceptant controleert of de geplaatste handtekening overeenstemt met de handtekening van de tot gebruik van de kaart gerechtigde op de achterzijde van de Visa Card. d) Voor per telefoon- en postorder gekochte zaken, waarbij een dergelijke fysieke controle niet mogelijk is, is Visa met AMT een aanvulling op de Visa Acceptatie-Overeenkomst overeengekomen. In artikel 2 van deze aanvulling is onder meer bepaald dat de acceptant (AMT) op de verkoopwissel het Visa Cardnummer en de naam van de kaarthouder dient te vermelden, alsmede dat de acceptant alleen die transacties ter verwerking zal aanbieden waarvoor een transactiecode is verkregen van Visa. Artikel 3 van de aanvulling bepaalt over betwiste transacties het volgende: "Niettegenstaande de autorisatie behoudt Visa Card Services zich uitdrukkelijk het recht voor de Visa-Acceptant terug te belasten indien de Visa Card-houder de transactie betwist en/of (. . .) en/of de Visa Card-houder verklaart geen zaken en/of diensten te hebben ontvangen (. . .)" Het hof zal deze bepaling in het navolgende kortweg als "artikel 3" aanduiden. e) Bij AMT is een mailorder geplaatst door een klant die zich bediende van de naam [klant], gevestigd te [woonplaats], [land], en die als Visa Cardnummer [nummer]. f) Op 28 september 201 heeft AMT per fax door middel van een "Transactieformulier telefoon-/postorder" aan Visa autorisatie verzocht m.b.t. deze transactie, en daartoe onder meer de volgende gegevens verstrekt: Card-nummer: [nummer] Bedrag: ƒ 14.375,-- Naam op Card: [klant] Adres: [adres] Postcode/woonplaats: [woonplaats] g) Visa heeft, zoals bij haar ten aanzien van in het buitenland uitgegeven Visa Cards gebruikelijk, slechts gecontroleerd of het opgegeven kaartnummer een bestaand nummer was, of de kaart niet geblokkeerd was, en of er voldoende bestedingsruimte was. Vervolgens heeft Visa autorisatie verleend voor de transactie. h) Visa heeft hierna aan AMT het transactiebedrag van ƒ 14.375,-- voldaan. i) De rechtmatige houdster van de Visa Card met bovenstaand kaartnummer, die niet [klant] genaamd is en niet in [land] woonachtig is, heeft betwist dat zij de transactie is aangegaan en heeft geweigerd om het bedrag van ƒ 14.375,-- te voldoen. j) Visa heeft het bedrag vervolgens met een beroep op artikel 3 teruggevorderd van AMT. k) Bij brief van 18 april 2002 heeft AMT gesteld dat artikel 3 onredelijk bezwarend is, en op die grond de buitengerechtelijke vernietiging van dat artikel ingeroepen. AMT heeft voorts geweigerd het genoemde bedrag terug te betalen aan Visa. 4.2. In de onderhavige procedure vordert Visa veroordeling van AMT tot betaling van voormeld bedrag van ƒ 14.375,-- (E 6.523,09) vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 november 2001 en met veroordeling van AMT in de proceskosten. 4.3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Aan deze beslissing ligt het oordeel van de rechtbank ten grondslag dat artikel 3 (volgens de rechtbank een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW) weliswaar niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW, maar dat het beroep van Visa op artikel 3 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.4. De grief van Visa in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Visa op artikel 3 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De grief van AMT in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 3 niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. 4.5.1. Het hof zal eerst de grief in incidenteel appel behandelen. Indien die grief doel zou treffen, en het beroep van AMT op buitengerechtelijke vernietiging van artikel 3 gehonoreerd zou moeten worden, behoeft de in principaal appel aan de orde gestelde vraag of het beroep van Visa op artikel 3 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is immers geen bespreking meer. 4.5.2. Tussen partijen staat vast dat artikel 3 een algemene voorwaarde is. Tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank is geen grief gericht. 4.5.3. Bij beantwoording van de vraag of een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend, en dus vernietigbaar is, dient ingevolge artikel 6:233 sub a BW te worden gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. 4.5.4. Rekening houdend met de omstandigheden van het onderhavige geval is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat artikel 3 niet onredelijk bezwarend is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat dit artikel expliciet overeengekomen is voor telefoon- en postordertransacties. Bij dergelijke transacties is geen sprake van het persoonlijk aanbieden van de Visa Card door de kaarthouder, gevolgd door het persoonlijk plaatsen van een handtekening door de kaarthouder. Een controle van die handtekening door de acceptant aan de hand van de handtekening op de achterzijde van de Visa Card is dan niet mogelijk. Het hof acht het begrijpelijk en niet onredelijk dat Visa bij dergelijke transacties geen betaling wil garanderen, doch zich de mogelijkheid wil voorbehouden om, indien de transactie door de tot het gebruik van de kaart gerechtigde persoon wordt betwist, het terzake de transactie betaalde bedrag van de acceptant terug te vorderen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Visa onweersproken heeft gesteld dat de creditcardgegevens, zoals naam, nummer en vervaldatum, op doorslagen achterblijven bij de tankstations, horeca-gelegenheden en winkels waar die creditcards zijn gebruikt, zodat niet uit te sluiten is dat derden, zonder daartoe gerechtigd te zijn, proberen van die gegevens gebruik te maken. Het hof acht voorts van belang dat bedrijven als AMT geenszins verplicht zijn om bij telefoon- en postordertransacties betaling door middel van Visa Cards te accepteren. Zij kunnen ook kiezen voor - onder meer - levering onder rembours of levering nadat vooruitbetaling per bank heeft plaatsgevonden. Indien AMT echter kiest voor gebruikmaking van het betalingsnetwerk van Visa zal zij in beginsel ook moeten accepteren dat Visa niet het risico wenst te dragen dat de kaarthouder de gestelde transactie betwist. 4.5.5. De stelling van AMT dat Visa door de autorisatieprocedure de (onjuiste) schijn heeft gewekt dat in het kader van de autorisatie ook gecontroleerd wordt of de opgegeven naam- en adresgegevens bij het opgegeven creditcardnummer behoren, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die stelling laat onverlet dat artikel 3 op zichzelf niet onredelijk bezwarend kan worden geacht. De grief in incidenteel appel faalt derhalve. 4.6.1. Dit brengt mee dat het hof thans een oordeel moet geven over de stelling van AMT dat het beroep van Visa op artikel 3 ten aanzien van de onderhavige transactie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft deze stelling gehonoreerd en daartegen is de grief van Visa in principaal appel gericht. 4.6.2. Aan haar stelling dat het beroep van Visa op artikel 3 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is heeft AMT naar de kern genomen het volgende ten grondslag gelegd. Visa heeft door de autorisatieprocedure de (onjuiste) schijn gewekt dat in het kader van de autorisatie ook gecontroleerd wordt of de opgegeven naam- en adresgegevens bij het opgegeven creditcardnummer behoren. Als AMT had geweten dat Visa slechts controleerde of het opgegeven kaartnummer een bestaand nummer was, of de kaart niet geblokkeerd was en of er voldoende bestedingsruimte was, dan zou AMT niet op de onderhavige wijze aan de klant in [land] geleverd hebben. 4.6.3. Visa heeft niet bestreden dat door de autorisatieprocedure, en meer in het bijzonder door het daarbij te hanteren transactieformulier waarop naam en adresgegevens van de kaarthouder moeten worden ingevuld, op zichzelf de indruk kan worden gewekt dat Visa in het kader van de autorisatie controleert of de opgegeven naam en het opgegeven adres van de klant behoren bij het opgegeven kaartnummer. Desondanks moest AMT volgens Visa weten dat die controle in het onderhavige geval niet werd uitgevoerd. Visa heeft daartoe gesteld dat zij aan haar telefoon- en mailorderacceptanten een folder ter hand heeft gesteld waarin onder meer uiteen gezet is dat bij de autorisatie van transacties met in het buitenland uitgegeven Visa Cards alleen kan worden gecontroleerd of het opgegeven kaartnummer een bestaand nummer is, of de kaart niet geblokkeerd is, en of er voldoende bestedingsruimte is. 4.6.4. AMT heeft betwist dat deze folder reeds aan haar ter beschikking was gesteld ten tijde van de onderhavige transactie. 4.6.5. Het hof is - evenals de rechtbank - van oordeel dat Visa, door in het kader van de autorisatieprocedure een opgave van de naam- en adresgegevens van de kaarthouder te verlangen, de indruk wekt dat in het kader van de autorisatie gecontroleerd wordt of de opgegeven naam en het opgegeven adres behoren bij het opgegeven kaartnummer. Nu Visa niet, althans niet gemotiveerd, heeft bestreden dat AMT de onderhavige transactie niet zou hebben uitgevoerd indien zij geweten had dat Visa in het kader van de autorisatieprocedure niet controleerde of de door de klant opgegeven naam en adresgegevens correspondeerden met het opgegeven kaartnummer, is het hof van oordeel dat een beroep van Visa op artikel 3 in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij Visa inderdaad, zoals zij heeft gesteld, AMT tevoren door middel van de door Visa genoemde folder op de hoogte heeft gesteld van het feit dat bij de autorisatie van transacties terzake in het buitenland uitgegeven Visa Cards niet gecontroleerd kan worden of de naam- en adresgegevens bij het opgegeven kaartnummer horen. Indien Visa AMT hier niet op heeft gewezen behoefde AMT er geen rekening mee te houden dat een door Visa geautoriseerde transactie betrekking zou kunnen hebben op een bestelling door een persoon die niet degene was op wiens naam de door hem genoemde kaart was gesteld. Een beroep van Visa op artikel 3 ten aanzien van een dergelijke transactie acht het hof in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.6.6. Op Visa rust de bewijslast van haar - als zelfstandig verweer te kwalificeren - stelling dat zij de betreffende folder reeds vóór de onderhavige transactie aan AMT ter beschikking heeft gesteld. Nu Visa bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal het hof Visa tot deze bewijslevering toelaten. Het hof acht het in dit verband overigens wenselijk dat Visa de door haar met AMT gesloten de Visa Acceptatie- Overeenkomst in het geding brengt. 4.6.7. Indien Visa in de bewijslevering slaagt, zal het hof haar vordering toewijzen. Indien AMT door kennisname van de aan haar ter beschikking gestelde folder op de hoogte had kunnen zijn van de beperkte omvang van de controle die in het kader van de autorisatie werd uitgevoerd, kan zij zich er naar het oordeel van het hof niet op beroepen dat door het autorisatieformulier de indruk wordt gewekt dat de controle uitgebreider is. Dit klemt te meer nu volgens de door Visa bij memorie van grieven overgelegde folder een uitgebreidere controle ten aanzien van in Nederland uitgegeven Visa Cards wel mogelijk is, hetgeen verklaart waarom op het formulier ook naam- en adresgegevens kunnen worden ingevuld. 4.6.8. Ieder verder oordeel wordt thans aangehouden. Het hof: laat Visa toe te bewijzen: dat zij vóór de thans in geding zijnde transactie aan AMT een folder ter beschikking heeft gesteld waarin stond dat bij de autorisatie van transacties terzake in het buitenland uitgegeven Visa Cards alleen gecontroleerd wordt of het opgegeven kaartnummer een bestaand nummer is, of de kaart niet geblokkeerd is, en of er voldoende bestedingsruimte is, en niet of de naam- en adresgegevens bij het opgegeven kaartnummer horen; bepaalt, voor het geval Visa bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.M. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 mei 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen, donderdagen en vrijdagen vanaf medio juni t/m medio juli en september en oktober 2005; bepaalt dat de procureur van Visa bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureur van Visa tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 mei 2005.