ECLI:NL:GHSHE:2005:AS7650
parketnummer : 20.001820.04
datum uitspraak: 17 februari 2005
tegenspraak
GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
meervoudige kamer voor strafzaken
A R R E S T
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 februari 2004 in de strafzaak onder parketnummer 03/005665-02 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1968,
wonende te [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- de verdachte ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de tijd van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede
- een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis, alsmede
- een geldboete van ? 15.000,--, subsidiair 300 dagen hechtenis.
Het vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof -gelet op de ter terechtzitting in hoger beroep toegestane wijziging van de tenlastelegging- recht doet op een andere grondslag dan de eerste rechter.
De tenlastelegging
Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
primair
hij op of omstreeks 16 augustus 2002 te Mechelen, gemeente Gulpen-Wittem, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig (optredend) als exploitant van het zwembad van buitenplaats "[naam buitenplaats]" niet heeft zorggedragen voor voldoende toezicht in dat zwembad, waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1993 en/of [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1995, in voornoemd zwembad zijn verdronken;
subsidiair
op of omstreeks 16 augustus 2002 te Mechelen, gemeente Gulpen-Wittem, de besloten vennootschap: [rechtspersoon 1]. en/of de besloten vennootschap: [rechtspersoon 2]. grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig (optredend) als exploitant van het zwembad van buitenplaats "[naam buitenplaats]" niet heeft zorg gedragen voor voldoende toezicht in dat zwembad, waardoor het aan hun/haar schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1993 en/of [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1995, in voornoemd zwembad zijn verdronken, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
Voor zover in de tenlastelegging schrijffouten voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad.
De bewezenverklaring
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder primair ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken. In het bijzonder acht het hof - evenmin als de eerste rechter - bewezen dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde kan worden aangemerkt als exploitant van het zwembad "[naam buitenplaats]", aangezien dat op dat moment werd gedreven door [rechtspersoon 2]..
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
op 16 augustus 2002 te Mechelen, gemeente Gulpen-Wittem, de besloten vennootschap: [rechtspersoon 2]. aanmerkelijk nalatig als exploitant van het zwembad van buitenplaats "[naam buitenplaats]" niet heeft zorg gedragen voor voldoende toezicht in dat zwembad, waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum] 1993 en [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1995, in voornoemd zwembad zijn verdronken, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte subsidiair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen staan vermeld in de aanvulling als bedoeld in de artikelen 365a en 365b van het Wetboek van Strafvordering; deze aanvulling is aan dit arrest gehecht.
De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
I. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd -zakelijk weergegeven- dat verdachte moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [rechtspersoon 2] niet heeft zorggedragen voor voldoende toezicht in het zwembad “[naam buitenplaats]” in de zin van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De aanduiding "voldoende toezicht" is ontleend aan het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden.
Artikel 25, eerste lid, van dat Besluit luidt als volgt:
“In de badinrichting wordt gedurende de openstelling in voldoende mate toezicht uitgeoefend”.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt daaromtrent onder meer het navolgende.
De zinsnede “voldoende mate toezicht” in genoemd artikel doelt zowel op het aantal toezichthoudende personen als op de vereiste vaardigheid waarover deze personen dienen te beschikken. Wat betreft het aantal houdt dit doorgaans in dat bij ieder bassin door ten minste één persoon voortdurend toezicht wordt uitgeoefend. In bepaalde omstandigheden zal het echter ook aanvaardbaar kunnen zijn dat het toezicht niet voortdurend doch met onderbrekingen wordt uitgevoerd, bijvoorbeeld wanneer het bad slechts door een paar zwemmers in gebruik is en vaststaat dat deze de zwemkunst machtig zijn.
De strekking van deze bepaling is derhalve dat in een zwembad bij ieder bassin waarin wordt gezwommen, voortdurend door tenminste één persoon feitelijk toezicht wordt gehouden, behoudens onder (bijzondere) omstandigheden.
Uit de inhoud van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat het zwembad van buitenplaats “[naam buitenplaats]” bestond uit totaal drie bassins: twee binnenbaden en een buitenbad.
Voorts blijkt daaruit dat ten tijde van het voorval waarbij de twee in de tenlastelegging genoemde kinderen zijn verdronken, het betreffende bassin weliswaar door een beperkt aantal zwemmers werd gebruikt, doch dat in elk geval beide slachtoffertjes de zwemkunst niet machtig waren.
Uit de als bewijsmiddelen gebezigde verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (vide respectievelijk de pagina’s 32-33 en 34-36 van het proces-verbaal van Politie Regio Limburg Zuid nr. 2002120923) en [getuige 3] (vide de pagina’s 123-125 van genoemd proces-verbaal), in onderling verband en samenhang bezien, blijkt tenslotte het volgende.
Ten tijde van het voorval waarop de tenlastelegging ziet, was slechts één persoon belast met het toezicht in het zwembad, namelijk de zestienjarige zwembadmedewerkster [getuige 3], die naast dit toezicht bovendien belast was met een aantal neventaken, te weten:
het schoonhouden van de ligweide (bij het buitenbad);
het meten van de PH/chloorwaarde van de baden;
de snoepautomaat in de gaten houden (en zonodig bijvullen);
het controleren en schoonmaken van de WC;
het controleren en schoonhouden van de douches
tegen sluitingstijd de stoelen terugzetten op het terras (bij het buitenbad).
[getuige 3] was ten tijde van het ongeval juist bezig met laatstgenoemde activiteit.
Op grond van het hierboven overwogene acht het hof wettig en overtuigend bewezen, dat de besloten vennootschap [rechtspersoon 2]. niet heeft zorggedragen voor voldoende toezicht.
II. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd -zakelijk weergegeven- dat verdachte moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [rechtspersoon 2] grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld.
Ter adstructie heeft de raadsman aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat:
de wettelijke regelgeving, in het bijzonder artikel 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, onduidelijk is en tot misverstanden leidt in de gehele branche, in het bijzonder tot de opvatting dat bij een waterstand van beneden de 1.40 meter in het algemeen geen toezicht is vereist, ook niet daar waar het een openbaar zwembad betreft;
nu de exploitant onder die onduidelijke omstandigheden het toezicht heeft (moeten) doen organiseren, niet gezegd kan worden dat er sprake is van grove, dan wel aanmerkelijke schuld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De artikelen 2 en 4 van de Wet hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden junctis de artikelen 1a en 25 van het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden, bepalen onmiskenbaar dat in een geval als het onderhavige, waarbij sprake is van een badinrichting die voor het publiek toegankelijk is, in de badinrichting gedurende die openstelling in voldoende mate toezicht moet worden uitgeoefend, ongeacht de diepte van het zwem- of badwater.
De exploiterende rechtspersoon is gehouden zichzelf op de hoogte te stellen van de voor hem in verband met de uitoefening van het bedrijf van belang zijnde wetgeving, dan wel zich van deskundig juridisch advies hieromtrent te voorzien.
Op grond van het hierboven overwogene acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de besloten vennootschap [rechtspersoon 2]., door - gelijk sub I overwogen - niet voor voldoende toezicht zorg te dragen, aanmerkelijk nalatig is geweest.
III. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd -zakelijk weergegeven- dat verdachte moet worden vrijgesproken, omdat het causaal verband tussen de ten laste gelegde verboden gedraging – te weten dat niet is gezorgd voor voldoende toezicht in zwembad “[naam buitenplaats]”- en het ten laste gelegde gevolg – te weten dat de in tenlastelegging genoemde slachtoffers in voornoemd zwembad zijn verdonken – niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.
Ter adstructie heeft de raadsman aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat niet vaststaat, althans uit de bewijsmiddelen niet aantoonbaar kan worden gemaakt, dat het niet aanwezig zijn van voldoende toezicht een “conditio sine qua non” voor de dood van de slachtoffers was.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Te dezen is beslissend de vraag of de dood door verdrinking van de twee in de bewezenverklaring genoemde slachtoffers redelijkerwijs het gevolg is van het door [rechtspersoon 2]. niet zorgdragen voor voldoende toezicht.
Uit de hierboven sub I genoemde bewijsmiddelen blijkt dat op het moment van de verdrinking, de enige toezichthoudster, [getuige 3], niet in dezelfde ruimte aanwezig was als waar de slachtoffers aan het zwemmen waren. Niet gebleken is van enig ander toezicht in die ruimte.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat - ware in die ruimte een toezichthouder aanwezig geweest - de in nood verkerende slachtoffers eerder waren ontdekt en haar dood had kunnen worden voorkomen.
Gelet daarop is de dood van de slachtoffers redelijkerwijs toe te rekenen aan het niet aanwezig zijn van voldoende mate van toezicht in het zwembad en bijgevolg aan het (culpoos) nalaten van de rechtspersoon.
i. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd -zakelijk weergegeven- dat verdachte van het subsidiair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van [rechtspersoon 2]
ii. Ter adstructie heeft de raadsman aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat wetenschap van de verboden gedraging (in casu het niet voor voldoende toezicht zorgen), bij de verdachte niet bestond.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
iii.
gelijk hierboven sub I overwogen, is wettig en overtuigend bewezen, dat de B.V.
niet voor voldoende toezicht heeft zorg gedragen.
iv.
uit de boven weergegeven bewijsmiddelen blijkt,
* dat op 16 augustus 2002 de besloten vennootschap [rechtspersoon 2]. de buitenplaats [naam buitenplaats] exploiteerde;
* verdachte alstoen aandeelhouder en bestuurder van die rechtspersoon was;
* dat hij in die hoedanigheid was belast met de aansturing van (het hof begrijpt “leiding over”) –onder andere- de beheerder van het zwembad;
* dat hij door wekelijkse, en soms twee-wekelijkse, contrôlebezoeken aan de [naam buitenplaats] aan die functie inhoud gaf;
* dat hij bevoegd, en ook feitelijk in staat, was om stappen te ondernemen indien hem zou blijken dat de beheerder van het zwembad op enigerlei wijze in gebreke zou zijn;
* dat die beheerder het toezichtniveau in het zwembad bij hem ter sprake heeft gebracht;
* dat hij zich vóór 16 augustus 2002 niet op de hoogte had gesteld van de hierboven sub II beschreven toepasselijke regelgeving;
* dat op die datum het (onvoldoende) toezichtniveau in het zwembad overeenkomstig door hem aan de beheerder gegeven directieven was.
v.
Op grond van het hierboven overwogene is wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte feitelijke leiding gegeven heeft aan de strafbare gedraging van de rechtspersoon.
Hij heeft, door zich niet op de hoogte te (doen) stellen van de op zwembaden toepasselijke regelgeving -hetgeen uitdrukkelijk van hem mocht worden verwacht- bewust de aanmerkelijke kans aanvaard, dat -kort gezegd- in het zwembad [naam buitenplaats] onvoldoende toezicht was.
Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.
De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
Het subsidiair bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 307 junctis de artikelen 57, eerste lid, en 51, eerste en tweede lid onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht.
Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
De strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar.
De redengeving van de op te leggen straffen
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Wat betreft de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Op 16 augustus 2002 vond in het zwembad van buitenplaats “[naam buitenplaats]” te Mechelen (Zuid Limburg) een ongeval plaats, waarbij twee jonge kinderen van respectievelijk zeven en negen jaar oud, zijn verdronken.
De dood van deze kinderen heeft groot leed bij de familie en naaste omgeving van de slachtoffertjes veroorzaakt en heeft de samenleving geschokt.
Op grond van het vorenstaande acht het hof oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor het hierna te vermelden uren, passend en geboden.
Voor het geval de verdachte de taakstraf niet naar behoren vervult, zal het hof bevelen dat aan hem vervangende hechtenis zal worden opgelegd voor de hierna te vermelden duur.
Met oplegging van bovendien een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
De toegepaste wettelijke voorschriften
De strafoplegging is gegrond op de artikelen 9, 10, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51, 57 en 307 van het Wetboek van Strafrecht.
B E S L I S S I N G:
Het hof:
Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het subsidiair bewezen verklaarde oplevert:
"Aan haar schuld de dood van een ander te wijten zijn, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven".
Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van honderdvijftig (150) uren, te vervangen door hechtenis voor de duur van vijfenzeventig (75) dagen voor het geval de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht.
Bepaalt dat de opgelegde taakstraf zal bestaan uit een werkstraf.
Veroordeelt de verdachte voorts tot een gevangenisstraf voor de tijd van drie (3) maanden.
Beveelt dat de opgelegde gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde niet heeft nageleefd de voorwaarde zich voor het einde van een proeftijd van twee (2) jaar niet schuldig te maken aan een strafbaar feit.
Dit arrest is gewezen door Mr. Rijken, als voorzitter
Mrs. Bergkotte en Mooy, als raadsheren
in tegenwoordigheid van Dhr. Boekelman, als griffier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 februari 2005.
Mr. Rijken is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G
zaaknr.: 04
tijd : 13.30
verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1968,
wonende te [adres],
Is bij vonnis van de rechtbank te Maastricht van 12 februari 2004 ter zake van:
"Veroorzaken van de dood door schuld"
veroordeeld tot:
vrijspraak; civ.vord. BP [benadeelde partij] niet-ontv.