ECLI:NL:GHSHE:2004:AT5401

typ. LG rolnr. C0100910/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 20 januari 2004, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap CONTRONICS ENGINEERING B.V., gevestigd te Sint-Oedenrode, in principaal appel, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, procureur: mr. B.M. Lips, tegen: [GEINTIMEERDE], h.o.d.n. AERCO, geïntimeerde in principaal appel, appellant in (voorwaardelijk) incidenteel appel, procureur: mr. B.Th.H. Boomsma, advocaat: mr. A.T. Bolt te Arnhem, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 augustus 2003 in het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 9889/HA ZA 95-2054 gewezen vonnissen van 11 april 1997, 12 januari 2001 en 11 mei 2001. 6. Het tussenarrest van 12 augustus 2003 Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Contronics respectievelijk antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerde] en is iedere verdere beslissing aangehouden. 7. Het verdere verloop van de procedure 7.1. Contronics heeft een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. De in de antwoordakte van [geïntimeerde] aangekondigde producties heeft het hof noch in beide procesdossiers noch in het ter griffie aangelegde dossier van de zaak aangetroffen. 7.2. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Daarbij heeft Contronics alleen het procesdossier vanaf het tussenarrest overgelegd. 8. De verdere beoordeling in principaal en - gedeeltelijk voorwaardelijk - incidenteel appel ad 4.1.7 de factuur van 22 mei 1995 8.1. Bij factuur van 22 mei 1995 heeft Contronics aan [geïntimeerde] twee op 12 april 1995 ten behoeve van bakkerij [bakkerij 1] in consignatie geleverde luchtbevochtigers in rekening gebracht. De rechtbank heeft in ro 4.8 van het tussenvonnis van 11 april 1997 gemotiveerd overwogen dat [geïntimeerde] niet is gehouden deze rekening te betalen. Hiertegen is grief 15b.3 van Contronics in het principale appel gericht. Contronics heeft deze grief niet toegelicht. Zij heeft niet aangegeven om welke reden zij het met de door de rechtbank gegeven motivering niet eens is. Dit brengt mee dat deze grief moet worden verworpen. Het hof komt dan ook niet toe aan het door [geïntimeerde] in punt 5 van zijn antwoordakte op dit onderdeel gedane bewijsaanbod. ad 4.3.4 de schade ten gevolge van het ontbreken van druppelkeerschotten 8.2. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte de schade ten gevolge van de inbouw van de druppelkeerschotten bij [bakkerij 2] begroot op 4 uur à fl. 50,-- exclusief BTW. Contronics kan hierop desgewenst bij memorie na deskundigenbericht reageren. ad 4.4.3 de deskundigheid van [geïntimeerde] 8.3. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte aangevoerd dat hij ten tijde van de transactie met Contronics nog slechts een beperkt aantal projecten in industriële bakkerijen had uitgevoerd en in die periode niet in het bijzonder gespecialiseerd was in klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakkerijen. In dit geschil is van belang dat [geïntimeerde] zich blijkens de vermeldingen op zijn briefpapier afficheerde als een adviesbureau, gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek, luchtbehandeling etc. Vaststaat dat [geïntimeerde] voor de onderhavige transacties al enkele malen zaken met Contronics had gedaan (pt. 17 cvr/cva en ro 4.7.3). [geïntimeerde] kan er zich in dit geschil jegens Contronics dan ook alleen maar met succes op beroepen dat hij geen deskundige was in klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakkerijen, indien dit ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten aan Contronics bekend was of behoorde te zijn. Daarover heeft [geïntimeerde] echter niets gesteld. Mitsdien moet in dit geschil worden geoordeeld dat Contronics ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] een deskundig adviseur was op het gebied van klimaattechniek, luchtbehandeling etc. ad 4.4.4 de omgevingstemperatuur 8.4. Contronics heeft in haar akte gepersisteerd bij haar stelling dat de luchtbevochtigers regelmatig werden gebruikt bij een omgevingstemperatuur van meer dan 45º C. Zij heeft van deze stelling een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal in de vraagstelling aan de deskundige opnemen of een omgevingstemperatuur van meer dan 45º C van invloed is op zijn bevindingen, en zo ja, welke (vraag 1b). Een beslissing op het bewijsaanbod van Contronics zal daarom worden aangehouden tot na het deskundigenbericht. 8.4.1. In de antwoordakte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij volledig buiten de omgevingstemperatuur staat, aangezien hij geen invloed op die temperatuur kan uitoefenen. Dit laatste moge juist zijn, maar is in dit geschil niet van belang. In de specificaties van de luchtbevochtigers, zie 4.1.4 en 4.1.5, is een maximale omgevingstemperatuur van 40º C vermeld. Indien een hogere omgevingstemperatuur dan 45º C gevolgen heeft voor het functioneren van de luchtbevochtigers, is Contronics jegens [geïntimeerde] niet aansprakelijk voor de schade die eventueel is voortgevloeid uit een dergelijke hogere werkelijke omgevingstemperatuur. 8.4.2. De relevantie van het gestelde in punt 27 van de antwoordakte is het hof voorshands niet duidelijk. In het daar beschreven geval waren de door [geïntimeerde] geïnstalleerde luchtbevochtigers kennelijk buiten gebruik, zodat vooralsnog niet valt in te zien dat Contronics [bakkerij 1] had moeten sommeren de temperatuur te doen verlagen. ad 4.5 de capaciteit van de luchtbevochtigers 8.5. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte gemotiveerd gesteld dat hij ten gevolge van de te lage vochtcapaciteit van de luchtbevochtigers schade heeft geleden. Volgens [geïntimeerde] haalden de bevochtigers de vereiste capaciteit ook niet toen deze net in bedrijf waren en van geleivorming nog geen sprake was. Naar aanleiding hiervan zal het hof in de vraagstelling aan de deskundige alsnog vragen met betrekking tot de capaciteit opnemen (vragen 8 en 8a). ad 4.8.8 de geleivorming 8.6. [geïntimeerde] heeft in de antwoordakte aanvullend bewijs aangeboden van zijn stelling dat Contronics ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] bekend was met de problemen die haar luchtbevochtigers bij gebruik in bakkerijen op het punt van de geleivorming vertoonden. Het hof heeft in onderdeel 4.8.8 beslist dat [geïntimeerde] niet in het hem door de rechtbank opgedragen bewijs is geslaagd. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Het hof kan hierop in beginsel in het verdere verloop van de procedure niet terugkomen, behoudens bijzondere omstandigheden (zie o.a. HR 8 april 1994, NJ 1994,623 en 5 januari 1996, NJ 1996,597), waarover echter niets is gesteld of gebleken. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt dan ook gepasseerd. ad 4.4.2, 4.4.4-6 en 4.8.9 het deskundigenbericht 8.7. Partijen hebben het hof eensluidend verzocht prof. dr. ir.[prof. dr. ir. A.H.C. van Paassen] tot deskundige te benoemen. Overeenkomstig dit verzoek zal het hof [prof. dr. ir. A.H.C. van Paassen] tot deskundige benoemen. 8.7.1. Partijen hebben elk nog enkele suggesties gedaan ter aanvulling van de door het hof in het tussenarrest geformuleerde voorgenomen vraagstelling aan de deskundige. In de hierna opgenomen vraagstelling aan de deskundige zijn deze suggesties, voor zover deze aansluiten bij de onder 4.2 vermelde grondslag van de vorderingen in conventie van [geïntimeerde], verwerkt. 8.7.2. Het hof verzoekt de deskundige, met inachtneming van het hierna onder 8.7.3, 8.7.4 en 8.7.5 overwogene, gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord te geven op de volgende vragen. 1. Wat is de oorzaak of wat zijn de oorzaken van de door partijen omschreven problemen terzake de gelei-/slijmvorming in het waterreservoir van de luchtbevochtigers bij [bakkerij 1] en [bakkerij 2], zie o.a. prod. 24.13, 24.16 en 24.18 memorie van grieven, en/of de door [ingenieur] vermelde slijmvorming in de voorfilter en in het leidingwerk van de voorfilter naar het waterbassin? Daarbij dienen in elk geval de volgende uitgangspunten te worden gehanteerd: ( de omgevingstemperatuur in de bakkerijen is 30 - 35 graden C (zie o.a. prod. 27 memorie van grieven); ( de temperatuur in de narijskasten in vol bedrijf varieert tussen 35 en 38 graden C (zie o.a. rapport [onderzoeker]); ( de aangevoerde waterleidingtemperatuur bij de luchtbevochtigers bedraagt 23 graden C (zie het onder 4.1.12 vermelde faxbericht van Contronics van 17 juli 1995); ( [geïntimeerde] heeft de luchtbevochtigers conform de instructies van Contronics doen monteren. 1a. Is het mogelijk dat de (temperatuur)condities rond de geplaatste luchtbevochtigers bij bakkerij [bakkerij 1] de specificaties in de onder 4.1.4 vermelde folder en/of het onder 4.1.5 vermelde boekje te boven gingen en zo ja, welke condities en met welke gevolgen? Is voor deze overschrijding een oorzaak aan te geven en zo ja, welke? 1b. Maakt het voor uw antwoord op vraag 1. verschil indien de omgevingstemperatuur veelvuldig meer dan 45º C bedroeg en zo ja, welk verschil? 2. Indien uw bevindingen afwijken van die in het rapport van [onderzoeker] d.d. 14 mei 1996 (prod. 2 cvd in reconv/akte conv) en/of dat van [ingenieur] d.d. 28 januari 2002 (prod. 28 memorie van grieven), dienen die verschillen zo mogelijk van commentaar en/of een motivering te worden voorzien. Indien u van oordeel bent dat een in die rapportage(s) genoemd aspect niet van belang is, dient u dit gemotiveerd aan te geven, met vermelding welke gevolgen dit voor het totale oordeel heeft. 3. Indien u tot de conclusie komt dat de oorzaak van de geleivorming geheel of ten dele is terug te voeren tot de ontwikkeling van micro-organismen ten gevolge van de temperatuur en/of kwaliteit van het leidingwater dat door het filter naar de luchtbevochtiger wordt gevoerd - zie de als prod. 25 bij memorie van grieven overgelegde tekening -, zullen deze problemen zich in beginsel dan steeds voordoen bij de bij vraag 1. en/of 1b vermelde uitgangspunten, of alleen in bijzondere omstandigheden en zo ja, welke? 4. Wilt u aan de hand van uw antwoord op vraag 3. aangeven of een redelijk handelend en redelijk bekwaam producent van luchtbevochtigers die onder meer voor het gebruik in klimaatkasten worden aanbevolen en/of een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakkerijen in december 1994 op dergelijke geleiproblemen bedacht had moeten zijn? Komt in dit verband betekenis toe en zo ja, welke, aan NEN 1006 dan wel aan enig ander toen geldend voorschrift voor installaties in bakkerijen? 5. Is de plaatsing van een UV-drinkwaterbestraler als genoemd in het faxbericht van Contronics d.d. 17 juli 1995 (prod. 35a conclusie van antwoord/conclusie van eis en 24.23 memorie van grieven) en/of de overige in het faxbericht van Contronics aan [geïntimeerde] van 29 september 1998 (prod. 3 nadere concl 12-11-1999) vermelde wijzigingen een adequate oplossing voor het geleiprobleem? Wilt u daarbij tevens de vraag betrekken of het effect van de sterilisatie ongedaan wordt gemaakt doordat het water nadat het de UV-drinkwaterbestraler is gepasseerd, gezien de constructie van de luchtbevochtiger, in contact komt met lucht. 6. Wat is in het onderhavige geval de meest geëigende oplossing, mede gezien in het kader van kosten en baten, van het geleiprobleem? Had in de eerste helft van 1995 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam producent van luchtbevochtigers die onder meer voor het gebruik in klimaatkasten worden aanbevolen en/of een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakkerijen in redelijkheid verwacht mogen worden dat hij deze oplossing had gevonden en zo ja, wat zou daarvoor een aanvaardbare termijn zijn geweest? Wilt u bij uw antwoord tevens de door Contronics gedane suggesties betrekken (zie pagina 3 akte Contronics d.d. 9-9-2003)? 7. Is het mogelijk dat door storingen in de luchtbevochtigers de temperatuur daarvan dermate hoog is opgelopen dat in de omgeving van de luchtbevochtigers aanwezige kunststofbuizen dan wel onderdelen van de luchtbevochtigers zijn vervormd? 8. Beschikten de geleverde luchtbevochtigers over de vochtcapaciteit zoals vermeld of kan worden afgeleid uit de specificaties in de onder 4.1.4 vermelde folder en/of het onder 4.1.5 vermelde boekje. Zo neen, wat was de vochtcapaciteit? 8a. Was het geleiprobleem van invloed op de vochtcapaciteit van de luchtbevochtigers en zo ja, welke gevolgen had het geleiprobleem voor de vochtcapaciteit? 9. Welke verdere opmerkingen kunnen voor het hof van belang zijn om kennis van te nemen? 8.7.3. Contronics heeft aangegeven dat bakkerij [bakkerij 1] te [gemeente 1], [adres], bereid is de deskundige ter plaatse in de bakkerij onderzoek te laten verrichten indien tijdig tevoren over de datum van het onderzoek overleg met hem wordt gepleegd. Het hof verzoekt de deskundige aan dit verzoek te voldoen en partijen in de gelegenheid te stellen bij het onderzoek bij [bakkerij 1] aanwezig te zijn. Ten behoeve van dit onderzoek dient [geïntimeerde] zijn tekeningen van de door hem bij [bakkerij 1] geplaatste klimaatinstallatie en van de wijze waarop hij de luchtbevochtigers in april 1995 bij [bakkerij 1] heeft geïnstalleerd, en de nadien door hem en/of Contronics daarin tot aan 17 juli 1995 aangebrachte wijzigingen, aan de deskundige ter beschikking te stellen. 8.7.4. Contronics heeft gesteld dat de door haar in september 1998 bij [bakkerij 1] geïnstalleerde twee luchtbevochtigers HU-80 op dezelfde wijze zijn uitgevoerd en geïnstalleerd, afgezien van de in haar faxbericht van 29 september 1998 (prod. 3 nadere concl 12-11-1999) vermelde werken, als de in januari 1995 aan [geïntimeerde] geleverde luchtbevochtigers. Volgens Contronics heeft zij de in september 1998 geplaatste luchtbevochtigers van het type HU-80 op 7 juli 1999 vervangen door luchtbevochtigers van het type HU-81. Het enige verschil tussen beide typen is dat de HU-80 is uitgerust met een kunststofbehuizing en de HU-81 met een RVS-behuizing, aldus Contronics. Indien de deskundige nog op andere voor zijn onderzoek van belang zijnde verschillen mocht stuiten, wordt hij verzocht dit in het deskundigenbericht aan te geven. [geïntimeerde] heeft in punt 17 van zijn antwoordakte gewezen op enkele wijzigingen die bij bakkerij [bakkerij 1] sinds 1995 zijn aangebracht. De deskundige wordt verzocht hiermee bij zijn onderzoek rekening te houden. Zowel Contronics als [geïntimeerde] hebben gesteld nog te beschikken over een exemplaar van de in januari 1995 aan [geïntimeerde] geleverde luchtbevochtigers. Partijen wordt verzocht hun exemplaar op verzoek van de deskundige aan hem voor onderzoek ter beschikking te stellen. 8.7.5. De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de procureurs op te vragen. De procureur die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de procureur van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen. De deskundige kan voor het onderzoek zo nodig gebruik maken van informatie van derden. In dat geval dient de deskundige van dergelijke informatie melding te maken in het rapport. 8.7.6. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn gebaseerd op het door hem gestelde toerekenbaar tekortschieten van Contronics. Ter beoordeling daarvan is het deskundigenbericht nodig.