ECLI:NL:GHSHE:2004:AR4586

typ. MBR rolnr. C0300228/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vijfde kamer, van 14 september 2004, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELLA D'OR B.V., gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudende te Venlo, appellante in principaal beroep bij exploot van dagvaarding d.d. 12 februari 2003, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep, verder te noemen: Bella d'Or, procureur: mr. M.C.J. de Schepper, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [plaatsnaam] [landnaam], geïntimeerde in principaal beroep bij voormeld exploot, appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep, verder te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. T.P.M. Kouwenaar, op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 47686/HA ZA 01-905 gewezen vonnis van 19 december 2002 tussen Bella d'Or als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 2.1. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Bella d'Or zes grieven aangevoerd en geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] haar vordering alsnog te ontzeggen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, één productie overgelegd, heeft zij harerzijds twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Bella d'Or in de kosten van het principaal en het incidenteel appel. 2.3. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Bella d'Or de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd tot - kort gezegd - verwerping van dit appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 2.4. Partijen hebben de processtukken aan het hof overgelegd en arrest gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel: Het hof verwijst hiervoor naar de respectieve memories. In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel: 4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 4.1.1. In januari 2001 heeft [geïntimeerde] van Bella d'Or een ongedateerde mailing ontvangen. Deze mailing betrof een zogenaamde sweepstake, een prijzenfestival waarbij de winnaars bij de verzender reeds bekend zijn voordat de mailing wordt verzonden. De mailing bestond onder meer uit een brief, een zogenaamd "Prüf-Ergebnis" en een "Persönlicher Antwort-Coupon". 4.1.2. De aanhef van de brief luidt als volgt: "Betrifft: 2.Auszahlungs-Mitteilung über 50.000,- DM. Die Gewinnerin und diesbezüglich besteht keinerlei Zweifel, Frau [geïntimeerde], erhält garantiert die Summe 50.000,- DM ausbezahlt. Dies ist Ihre letzte Anforderungs-Chance. Bitte innerhalb von 7 Tagen melden." Verder schrijft Bella d'Or in die brief onder meer: "der Leiter unserer Abteilung "Gewinnspiele" (...) hat Ihnen vor 10 Tagen eine Auszahlungs-Mitteilung zugeschickt. Sie sollten innerhalb einer vorgegebenen Frist Ihren persönlichen Gewinn-Empfangsschein aus- füllen und an uns zurücksenden, so daß der Auszahlung nichts mehr im Wege steht. (...) Ich habe die Entscheidung getroffen, Ihnen persönlich diese 2. Benachrichtigung zu schicken, mit der Bitte, gleich nach Empfang dieses Schreibens, Ihre Gewinn- Kontroll-Marke auf den Gewinn-Empfangsschein zu kleben (siehe Test-Anforderung). Das ist aber Ihre allerletzte Chance, den Scheck über 50.000,- DM zu erhalten. (...) Ausnahmsweise habe ich Ihen eine Kopie von unserem Prüf-Ergebnis beigefügt. Lesen Sie bitte unbedingt den internen Vermerk." 4.1.3. Het Prüf-Ergebnis vermeldt, naast de naam van [geïntimeerde], de mededeling: "Die offizielle Prüfung der Gewinn-Auszahlungs-Dokumente hat stattgefunden." met daarachter een rondje dat is aangekruist, alsmede de mededeling: "Die Gewinn-Auszahlung kann regelrecht erfolgen." met daarachter een rondje dat niet is aangekruist. Onder aan het Prüf-Ergebnis staat in een kader: "Interner Vermerk für Frau [geïntimeerde]. (im Fall der Erfüllung aller Bedingungen) Wir zahlen 50.000,- DM aus. Der Scheck liegt bereit! Dies ist Ihre letzte Anforderungs-Chance. Bitte mel- den!" 4.1.4. [Geïntimeerde] heeft de antwoordcoupon ingestuurd. Bij brief van 6 februari 2001 heeft Bella d'Or de ontvangst van die antwoordcoupon bevestigd. Omdat betaling uitbleef, heeft [geïntimeerde] Bella d'Or tweemaal tot betaling gesommeerd. 4.2. [Geïntimeerde] vordert in deze procedure de veroordeling van Bella d'Or tot betaling aan haar van het bedrag van DM 50.000,-- (€ 25.564,59), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2001. 4.3. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Bella d'Or kan zich met deze beslissing niet verenigen en heeft hiertegen zes grieven aangevoerd. 4.4. Alvorens tot beoordeling van de grieven over te gaan, dient te worden vastgesteld welk recht van toepassing is. 4.4.1. [Geïntimeerde] heeft betoogd dat Duits recht van toepassing is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de hele loterij zich afspeelt binnen de Duitse rechtssfeer: de mailing heeft plaatsgevonden in Duitsland vanuit een Duitse vestiging, alle stukken zijn in de Duitse taal gesteld, de antwoordcoupon diende te worden toegezonden aan een adres in Bühl, de brief waarin mededeling van het winnen van de prijs is gedaan is uit Duitsland afkomstig en [geïntimeerde] woont in Duitsland. Daartegenover staat, aldus [geïntimeerde], dat het adres in Nederland slechts een postadres is. 4.4.2. Bella d'Or heeft deze stellingen betwist. 4.4.3. De vraag welk recht van toepassing is dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 4 van het EEG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 1980 (EVO). Artikel 8 lid 1 EVO bepaalt dat het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst geldig zou zijn. In artikel 4 lid 1 EVO is bepaald dat, wanneer partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Krachtens lid 2 van dit artikel wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft. In het geval van een kansspelovereenkomst is de kenmerkende prestatie naar het oordeel van het hof het organiseren van het kansspel en het uitloven van de prijzen. De kenmerkende prestatie moet derhalve verricht worden door de organisator van het kansspel. Bella d'Or is gevestigd in Venlo, zodat Nederlandse recht van toepassing is. Dit geldt ook voor de vraag of tussen partijen een kansspelovereenkomst tot stand is gekomen en of deze al dan niet nietig is. 4.4.4. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich beroept op het vijfde lid van artikel 4 EVO. Het in dat lid gegeven criterium moet als uitzondering op de hoofdregel restrictief worden gehanteerd, in die zin dat eerst dan van deze hoofdregel behoort te worden afgeweken indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft (HR 25 september 1992, NJ 1992, 750). Op grond van de - betwiste - stellingen van [geïntimeerde] kan niet gezegd worden dat daarvan in dit geval sprake is aangezien de meest kenmerkende prestatie - de organisatie van het kansspel en het uitkeren van prijzen - vanuit Nederland plaats vindt. Haar stelling dat de loterij vanuit Duitsland is georganiseerd, heeft zij niet onderbouwd. Maar afgezien daarvan acht het hof dit ook niet aannemelijk, aangezien dit uit de mailing zelf niet blijkt, de antwoordcoupon niet naar Bella d'Or zelf moest worden verzonden, maar naar een soort servicedienst (c/o Auftrags-Service), en de mededeling van Bella d'Or dat de antwoordcoupon was ontvangen (kennelijk) verzonden is vanuit Nederland (Rotterdam). Het beroep op artikel 4 lid 5 EVO gaat dus niet op. 4.5. Ter afwering van de vordering heeft Bella d'Or onder meer aangevoerd dat, zo er al een overeenkomst tot stand is gekomen, deze nietig is op grond van de Wet op de kansspelen juncto artikel 3:40 lid 1 BW. 4.6. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank met betrekking tot dit verweer overwogen dat tussen partijen een kansspelovereenkomst tot stand is gekomen die in strijd is met de Wet op de kansspelen. Voorts heeft zij overwogen dat hoewel deze strijdigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 en 2 BW in beginsel nietigheid van de kansspelovereenkomst oplevert, uit het gegeven dat er meerdere rechtsopvattingen mogelijk zijn, uit het recente verleden (zoals het niet strafrechtelijk optreden tegen organisatoren van sweepstakes) en uit de nabije toekomst (het voornemen van de staatssecretaris van justitie om bij de herziening van de Wet op de kansspelen het verbod op gratis kansspelen op te heffen) de conclusie getrokken moet worden dat naar maatschappelijke rechtsovertuiging de gratis sweepstake niet langer behoort te worden getroffen door het wettelijk verbod. Na vastgesteld te hebben dat het in casu om een gratis kansspelovereenkomst gaat, heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat deze niet wordt getroffen door enige nietigheid. 4.7. Tegen deze overwegingen richten zich de grieven IV en V in het principaal appel. In de toelichting op deze grieven stelt Bella d'Or zich op het standpunt dat de rechtbank onvoldoende heeft onderbouwd dat het verbod van de wetgever op deze kansspelovereenkomsten niet meer gedragen wordt door de heersende rechtsorde. Aangezien de wetgever zich hierover nog niet heeft uitgesproken, dient volgens Bella d'Or naar de parlementaire geschiedenis van de huidige wet te worden gekeken en naar de recente jurisprudentie alvorens het standpunt van de heersende rechtsorde te bepalen. Daaruit volgt dat de kansspelovereenkomst van rechtswege nietig is, aldus Bella d'Or. Voorts stelt zij dat wanneer er al gekeken zou worden naar de huidige parlementaire ontwikkelingen, het standpunt van de huidige minister van justitie als richtlijn moet worden genomen. De minister is voornemens kansspelen alleen onder strikte voorwaarden toe te staan, terwijl tegen kansspelen die niet aan deze voorwaarden voldoen, streng zal worden opgetreden. Dit voornemen gaat lijnrecht in tegen het uitgangspunt van de rechtbank Roermond, aldus Bella d'Or. Tot slot meent zij dat niet relevant is of ter zake van dergelijke loterijen vervolging heeft plaatsgevonden. 4.8. [Geïntimeerde] onderschrijft het oordeel van de rechtbank volledig en hoopt dat het hof zal terugkomen op zijn eerdere uitspraken, inhoudende dat er sprake is van een nietige overeenkomst, waardoor geen uitbetaling verlangd kan worden. In de visie van [geïntimeerde] heeft deze rechtspraak tot gevolg dat een argeloze burger in de veronderstelling wordt gebracht een aanzienlijke prijs te hebben gewonnen door een bedrijf, dat deze prijs juist durft aan te bieden omdat het weet dat het een strafbaar feit begaat, waardoor de door haar gedane toezegging in rechte niet kan worden afgedwongen. Overigens wijst zij erop dat de strekking van de Wet op de kansspelen is de bestaande speelbehoefte in geordende banen te leiden en waarborgen te scheppen dat excessen zoveel mogelijk worden voorkomen. Volgens [geïntimeerde] gaat het daarbij om een specifiek Nederlands belang; kansspelen als de onderhavige die zich in het buitenland afspelen, beoogt de Nederlandse wet op de kansspelen niet te reguleren. Verder meent [geïntimeerde] dat hoewel het huidige kabinet anders tegen promotionele kansspelen aankijkt dan het vorige, niet gezegd kan worden dat de inzichten niet gewijzigd zijn. Het enige verschil is volgens [geïntimeerde] dat het huidige kabinet de aan deze kansspelen verbonden risico's op een andere wijze wil tegengaan dan het vorige kabinet. 4.9. Het hof oordeelt als volgt. 4.9.1. De vraag die dient te worden beantwoord is, of een eventueel door de deelname van [geïntimeerde] aan de sweepstake tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst, wegens strijd van die door Bella d'Or georganiseerde sweepstake met de Wet op de kansspelen, nietig is. Het hof tekent daarbij aan dat tussen partijen niet in geschil is dàt deze eventuele overeenkomst in strijd is met het bepaalde in artikel 1 aanhef en sub a van de Wet op de kansspelen (mvg ad 27 en mva p 3, eerste zin onder grief 4). Aan het standpunt van [geïntimeerde] dat de Wet op de kansspelen niet de strekking heeft om kansspelen te reguleren die zich, zoals het onderhavige, in het buitenland afspelen (mva p 3, derde alinea), gaat het hof voorbij. Hiervoor onder 4.4 is geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is en met dit oordeel is gegeven dat de onderhavige sweepstake onder de werking van de Wet op de kansspelen valt. 4.9.2. Juist is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 september 1990 (NJ 1991, 266) de mogelijkheid heeft aanvaard dat een wetsbepaling door wijziging van de maatschappelijke opvattingen haar strekking kan verliezen om daarmee strijdige overeenkomsten nietig te doen zijn. Partijen hebben gediscussieerd over de vraag of voor wat betreft de hiervoor bedoelde bepaling van de Wet op de kansspelen van een zodanige wijziging van de maatschappelijke opvattingen sprake is. Hoewel vast staat dat het kansspelbeleid op dit moment ter discussie staat en naar verwachting binnen een zekere termijn andere regels gaan gelden voor promotionele kansspelen zoals het onderhavige, laat dit onverlet dat artikel 1 van de Wet op de kansspelen op dit moment nog onverkort van kracht is, terwijl een eventuele toekomstige wijziging niet zonder meer meebrengt dat die bepaling thans buiten toepassing zou moeten blijven. 4.9.3. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan de rechtbank oordeelt, de rechtspraak over kansspelovereenkomsten overwegend eenduidig is, in die zin dat kansspelovereenkomsten die in strijd zijn met artikel 1 aanhef en sub a van de Wet op de kansspelen, op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig worden geoordeeld. Zie bijvoorbeeld de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.10 vermelde uitspraken (waarbij opgemerkt wordt dat de uitspraak van de rechtbank Roermond van 12 september 2002, zaaknummer 49533 HA ZA 02-233, door dit hof is bevestigd bij arrest van 25 mei 2004, rolnummer C0300114), alsmede de door Bella d'Or bij memorie van grieven overgelegde vonnissen van de rechtbank Roermond van 30 november 1989, NJ 1990, 647, van 20 februari 1997, zaaknummer 14146/HA ZA 96-195, door dit hof bevestigd bij arrest van 18 juni 1998, NJ 1999/726, en van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 juni 2000, zaaknummer 372/HA ZA 99-722. De enige uitspraken waarin op dit punt anders wordt geoordeeld, zijn de uitspraken die de rechtbank vermeldt in het laatste tekstblok op pagina 7 van het bestreden vonnis. Aangezien het hier gaat om vier vonnissen van dezelfde rechtbank, kunnen deze niet leiden tot het oordeel dat er sprake is van een gewijzigde rechtsopvatting. Het enkele feit dat niet strafrechtelijk zou worden opgetreden tegen organisatoren van sweepstakes maakt het voorgaande niet anders. 4.9.4. Een en ander leidt tot de conclusie dat de eventueel tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd van de door Bella d'Or georganiseerde sweepstake met de Wet op de kansspelen, nietig is. Het hof deelt niet het standpunt van [geïntimeerde] dat dit oordeel dit soort kansspelen juist in stand houdt met het gevolg dat argeloze burgers in de veronderstelling worden gebracht een aanzienlijke prijs te hebben gewonnen. Het gaat immers steeds om onmiskenbaar in grote oplage gemaakt reclamemateriaal met de bijbehorende wervende en overdreven teksten. Van een gemiddeld oplettende ontvanger van dergelijk materiaal mag worden verwacht dat hij de tekst van de mailing kritisch doorleest, ondanks - of wellicht juist door - de bij eerste lezing gewekte suggestie dat na het enkele terugsturen van een papier met opgeplakt zegel een aanzienlijk bedrag wordt uitbetaald. Bij kritische beschouwing van het materiaal zal men niet licht in de veronderstelling worden gebracht een aanzienlijke prijs te hebben gewonnen. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV en V in het principaal appel slagen. Bij bespreking van de overige grieven in het principaal appel heeft Bella d'Or geen belang. Nu is voldaan aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel heeft ingesteld - het slagen van één of meer grieven van Bella d'Or - komt het hof thans toe aan de bespreking van de twee grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel. 4.11. Grief 1 in het incidenteel appel klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Nederlands recht van toepassing is. Dit standpunt van [geïntimeerde] is hiervoor besproken onder 4.4 e.v., zodat zij bij bespreking van deze grief geen belang meer heeft. 4.12. In grief 2 in het incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat zij ervan mocht uitgaan dat voor de loterij vergunning was verleend. Blijkens de toelichting op deze grief beroept [geïntimeerde] zich op een bij de brief van Bella d'Or gevoegd papier waaruit zij volgens haar mocht afleiden dat het om een officiële loterij ging. Kennelijk gaat [geïntimeerde] bij dit beroep uit van de toepasselijkheid van Duits recht. Echter, zoals gezegd, is Nederlands recht van toepassing en is een eventuele overeenkomst in strijd met de Wet op de kansspelen. Reeds hierop strandt de grief. 4.13.