ECLI:NL:GHSHE:2004:AO7087

typ. KD rolnr. C0201314/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 23 maart 2004, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellant bij exploot van dagvaarding van 6 november 2002, procureur: mr. R.B.J.M. van der Linden, t e g e n : DE GEMEENTE WEERT, zetelende te Weert, geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 29 augustus 2002 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde. 02-115) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 2 mei 2002. 2.1. Ter rolzitting van 17 december 2002 heeft de gemeente bij akte het besluit van Burgemeester en Wethouders van de gemeente in het geding gebracht, inhoudende dat besloten is verweer te voeren in hoger beroep. 2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van vier producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn in hoger beroep gewijzigde vordering. 2.3. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van een productie de grieven bestreden. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. [appellant] exploiteert een agrarisch bedrijf aan de [straatnaam] te [plaats] (huisperceel). [appellant] heeft onder meer een landbouwperceel liggen aan de [straatnaam/straatnaam] te [plaats], waarop hij afwisselend mais, bieten en aardappelen verbouwt. b. Het huisperceel ligt meer dan 10 kilometer verwijderd van voormeld landbouwperceel. Om vanuit het huisperceel het landbouwperceel te kunnen bereiken moest een spoorwegovergang worden overgestoken, zoals aangegeven met bruine pijlen op de kaart die [appellant] als productie 1 bij mvg heeft overgelegd. c. Bij besluit van 20 oktober 1997 (prod. 9b cva) heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente besloten bedoelde spoorwegovergang te sluiten voor alle verkeer met uitzondering van voetgangers, fietsers en ruiters. Bij brief d.d. 9 juli 1998 (prod. 7 cva) heeft de gemeente aan [appellant] bericht dat voormeld besluit genomen was, dat dit besluit op 5 augustus 1998 bekendgemaakt zal worden en dat daartegen binnen zes weken daarna een bezwaarschrift kan worden ingediend. Het besluit is vervolgens gepubliceerd op 5 augustus 1998 (prod. 8 cva) en bij brief van, eveneens, 5 augustus 1998 aan [appellant] toegezonden (prod. 9a en 9b cva). [appellant] heeft geen bezwaar daartegen ingediend. Het besluit is onherroepelijk geworden op 17 september 1998. De spoorwegovergang is in april 1999 voor gemotoriseerd verkeer afgesloten. d. Voor [appellant] heeft deze afsluiting tot gevolg dat hij 1,5 kilometer (volgens de gemeente) tot 3,3 kilometer (volgens [appellant]) moet omrijden om vanuit de richting [plaats] (waar ook het huisperceel van [appellant] ligt) bedoeld landbouwperceel te kunnen bereiken, zoals met groene pijlen is aangegeven op de kaart die [appellant] als productie 1 bij mvg heeft overgelegd. Bovendien ontstaat de moeilijkheid dat een vrachtwagen die dit landbouwperceel moet bereiken, aldaar moet keren dan wel 300 meter achteruit moet rijden, hetgeen problematisch is. 4.2. Omtrent de schadeafwikkeling staat tussen partijen het volgende vast. a. Tegen de voorgenomen afsluiting van bedoelde spoorwegovergang [straatnaam] had [appellant] bij brief van 9 november 1996 (prod.1 cva) bezwaar gemaakt bij de gemeente. b. Dit bezwaar is door de gemeente tesamen met andere bezwaren tegen het afsluiten van spoorwegovergangen besproken met NS Railinfrabeheer B.V. van de Nederlandse Spoorwegen, verder Railinfrabeheer. Bij brief van 25 april 1997 (prod. 2 cva) heeft Railinfrabeheer de gemeente bericht: "In verband met de reclamerende agrariërs willen wij u vragen de haalbaarheid van aanleg voor een keermogelijkheid te onderzoeken en de betrokkenen hieromtrent te benaderen. Wij zijn bereid aantoonbare economische schade tengevolge van de onttrekking van de [straatnaam] te vergoeden." c. Op 29 mei 1997 heeft de gemeenteraad van de gemeente ingestemd met het voornemen van Burgemeester en Wethouders de overweg [straatnaam] als voormeld af te sluiten voor gemotoriseerd verkeer (prod. 3b cva). In de toelichting op dit voorstel van Burgemeester en Wethouders aan de gemeenteraad (pag. 6) is vermeld: "Verder is Railinfrabeheer bereid aantoonbare economische schade te vergoeden. Dit aspect zal bij de gesprekken worden betrokken. (.....). Op het moment dat wij het benodigde verkeersbesluit voor de [straatnaam] zullen nemen, dient er duidelijkheid te zijn ten aanzien van de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van de beide agrariërs, de heren [naam] en [appellant]." d. Bij brief d.d. 16 juli 1997 (prod. 4 cva) is [appellant] door de gemeente op de hoogte gesteld van voormelde instemming van de gemeenteraad. Tevens heeft de gemeente medegedeeld dat nader overleg met Railinfrabeheer zal plaatsvinden en dat daarna het verkeersbesluit bekend zal worden gemaakt. e. Railinfrabeheer heeft daarna bij brief van 11 juni 1998 (prod. 2 mvg) aan [appellant] - onder meer - bericht dat zij kennis heeft genomen van zijn bezwaar van 9 november 1996 tegen voormelde afsluiting, dat Nederlandse Spoorwegen voor deze zaken een Regeling Nadeelcompensatie Nederlandse Spoorwegen in het leven heeft geroepen, dat op basis van deze regeling de zaak ter advisering wordt voorgelegd aan een schadebeoordelingscommissie en dat zij (nadere) opgave verzoekt van de aard en de omvang van de schade. Railinfrabeheer heeft voorts bij brief d.d. 11 juni 1998 (prod. 5 cva) de gemeente geïnformeerd dat de schadeafwikkeling plaatsvindt conform de Regeling Nadeelcompensatie van de Nederlandse Spoorwegen (prod. 6 cva). f. Op 27 juli 1998 heeft vervolgens op uitnodiging van de gemeente (prod. 7 cva) een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente en [appellant], waarin de gemeente heeft toegelicht hoe de schadeafwikkeling via Railinfrabeheer zou plaatsvinden. Bij brief van 5 augustus 1998 (prod. 9a cva) heeft de gemeente voorts het verkeersbesluit van 20 oktober 1997 aan - onder meer - [appellant] toegestuurd met de mededeling: "Wij wijzen U op de mogelijkheid om aantoonbare omrij- en/of exploitatieschade ten gevolge van de genomen verkeersmaatregel bij het gemeentebestuur in te dienen." (prod. 9b cva en prod. 3 akte d.d. 14 februari 2002). g. Bij brief van 8 september 1998 heeft Mr. Mulders namens [appellant] een schadeclaim ad F 81.169,25 excl. twee PM-posten ingediend bij de gemeente (prod. 10a en 10b cva). De gemeente heeft deze schadeclaim doorgeleid naar Railinfrabeheer. h. Railinfrabeheer heeft de schadeclaim van [appellant] afgewezen, zulks in overeenstemming met het advies van de daartoe samengestelde onafhankelijke schadebeoordelingscommissie d.d. 6 januari 2000 (prod. 4 mvg). De schadebeoordelingscommissie is van oordeel dat [appellant] geen onevenredige schade heeft geleden en dus geen schade lijdt die op grond van de Regeling Nadeelcompensatie Nederlandse Spoorwegen voor vergoeding in aanmerking komt. i. [appellant] heeft vervolgens de gemeente aansprakelijk gesteld voor voormelde schade van F 81.169,25, te vermeerderen met de twee PM-posten (prod. 13 cva). 4.3. [appellant] vordert in dit geding de gemeente te veroordelen tot betaling van genoemde schade van F 81.169,25, in Euro's 36.833,- plus buitengerechtelijke incassokosten van € 500,-, in totaal € 37.333,-, vermeerderd met wettelijke rente. 4.4. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 4.5. De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat de gemeente zich jegens [appellant] niet contractueel heeft verbonden de door [appellant] geleden en te lijden omrij- en/of exploitatieschade te vergoeden. 4.6. Tegen dit oordeel is de eerste grief gericht. 4.6.1. [appellant] betoogt dat uit het door de gemeenteraad geaccepteerde voorstel van Burgemeester en Wethouders aan de gemeenteraad van 29 mei 1997 (zie 4.2. sub c) in relatie met de brief d.d. 5 augustus 1998 (zie 4.2. sub f) en het verkeersbesluit van 20 oktober 1997 (zie 4.1. sub c) moet worden afgeleid dat de gemeente heeft toegezegd dat zij de aantoonbaar economische schade van [appellant] zal vergoeden. [appellant] stelt dat hij op grond van deze toezegging mocht verwachten dat zijn schade integraal vergoed zou worden, dat niet de beperking zou worden aangelegd dat alleen schade zou worden vergoed indien en voorzover onevenredige schade wordt geleden, en dat hij - [appellant] - aldus met de gemeente is overeengekomen. 4.6.2. Het hof verwerpt dit betoog. Het voorstel van Burgemeester en Wethouders aan de gemeenteraad, waarin wordt medegedeeld dat Railinfrabeheer bereid is aantoonbare economische schade te vergoeden, is blijkens de brief d.d. 16 juli 1997 (prod. 4 cva) in mei 1997 aan [appellant] toegestuurd. Deze informatie aan de raad omtrent bereidverklaring zijdens Railinfrabeheer is niet als een aanbod van de gemeente aan [appellant] tot vergoeding van die schade te kwalificeren: het voorstel is niet gericht aan [appellant] en, voorzover [appellant] de bereidverklaring van Railinfrabeheer tevens als een bereidverklaring van de gemeente jegens hem heeft opgevat, heeft die bereidverklaring niet de strekking dat tussen de gemeente en [appellant] een overeenkomst tot stand zou komen tot integrale vergoeding van de aantoonbare economische schade van [appellant]. Er zijn geen aanwijzingen dat [appellant] die bereidverklaring in laatstbedoelde zin mocht opvatten. Het feit dat aan [appellant] de brief van 5 augustus 1998 en het verkeersbesluit van 20 oktober 1997 is toegestuurd brengt daar geen verandering in; integendeel, in de brief van 5 augustus 1998 wordt [appellant] gewezen op de mogelijkheid om aantoonbare schade tengevolge van de genomen verkeersmaatregel bij het gemeentebestuur in te dienen, hetgeen bepaald niet wijst op het bestaan van een tussen de gemeente en [appellant] bij overeenkomst reeds totstandgekomen schaderegeling. 4.6.3. [appellant] betoogt dat de ambtenaren [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] van de gemeente hem in de gesprekken hebben medegedeeld dat de aantoonbare economische schade zal worden vergoed. [appellant] biedt dat te bewijzen aan. 4.6.4. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vooreerst wijst het hof op hetgeen onder 4.6.2. is overwogen. Voorzover [appellant] op grond van bedoelde gesprekken al de indruk zou hebben gekregen dat hij zijn aantoonbaar economische schade, althans zijn omrij- en/of exploitatieschade, tengevolge van de genomen verkeersmaatregel integraal vergoed zou krijgen, kan zulks [appellant] ook overigens niet baten. In het gesprek van 27 juli 1998 is immers door de gemeente toegelicht hoe de schadeclaim door Railinfrabeheer zou worden afgewikkeld. Kort daarvoor, bij brief van 11 juni 1998, heeft Railinfrabeheer aan [appellant] medegedeeld dat de zaak door haar in behandeling wordt genomen op basis van de Regeling Nadeelcompensatie Nederlandse Spoorwegen. [appellant] en zijn juridische adviseur Mr. Mulders van de Stichting Rechtsbijstand hadden op grond van deze feiten de mededeling van de gemeente dat de Railinfrabeheer bereid was aantoonbare economische schade te vergoeden, aldus behoren op te vatten dat Railinfrabeheer - en daarmee de gemeente - bereid was de schadeclaim van [appellant] af te wikkelen op basis van voormelde Regeling. Ook de gemeente mocht ervan uitgaan dat [appellant] haar mededeling dienaangaande aldus zou opvatten, te meer nu Railinfrabeheer bij brief van gelijke datum (11 juni 1998) aan de gemeente had bericht dat de schade van derden conform de Regeling Nadeelcompensatie van de Nederlandse Spoorwegen zou worden afgehandeld. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen de gemeente en [appellant] een ruimere schadevergoeding(sregeling) is overeengekomen dan waarin voormelde Regeling Nadeelcompensatie voorziet. Het hof passeert daarom voormeld bewijsaanbod. 4.7. [appellant] betoogt dat, waar de gemeente en Railinfrabeheer zijn overeengekomen dat Railinfrabeheer de aantoonbare economische schade vergoedt (brief d.d. 25 april 1997), dit is te kwalificeren als een beding ten behoeve van een derde, en dat dat beding door [appellant] is aanvaard. 4.7.1. Dit betoog kan [appellant] niet baten, reeds daarom niet omdat uit bedoelde brief geenszins volgt dat de gemeente van Railinfrabeheer heeft bedongen dat deze "aantoonbare economische schade" aan een of meer derden, onder wie [appellant], zal vergoeden. Uit de brief volgt niet meer dan dat Railinfrabeheer zich jegens de gemeente bereid verklaart een dergelijke schade voor haar rekening te nemen. Grief 1 faalt dus. 4.8. De rechtbank heeft overwogen dat de gemeente geen zodanige toezegging heeft gedaan dat de niet-nakoming ervan onrechtmatig handelen zijdens de gemeente zou opleveren. 4.9. Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht. 4.9.1. [appellant] betoogt dat de gemeente bij [appellant] de schijn heeft gewekt dat de door hem geleden schade zou worden vergoed, ja zelfs vergoed zou worden voordat de gemeente het benodigde verkeersbesluit voor de [straatnaam] zou nemen. [appellant] stelt dat aan hem nooit is medegedeeld dat alleen die schade zou worden vergoed die buiten het normaal maatschappelijk risico valt, welk criterium door de schadebeoordelingscommissie en Railinfrabeheer is gehanteerd. 4.9.2. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Ook al is door de gemeente in het kader van de door haar aan [appellant] gedane mededelingen nooit gezegd dat alleen die schade wordt vergoed die buiten het normaal maatschappelijke risico en/of normaal bedrijfsrisico valt, dan brengt dat niet mee dat de gemeente (en Railinfrabeheer) dat criterium niet zouden mogen hanteren. Integendeel, toepassing van dat criterium is in overeenstemming met het bepaalde in art. 3: 4, lid 2 Algemene Wet Bestuursrecht en in overeenstemming met de heersende jurisprudentie van onder meer de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en wordt gebruikelijk toegepast bij de schadevaststelling in het kader van nadeelcompensatie. 4.9.3. Door [appellant] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de gemeente heeft toegezegd bij de schadeafwikkeling van [appellant] een ander criterium te zullen hanteren dan als voormeld gebruikelijk is. In dit verband is van belang op te merken dat tegen het bestuursbesluit van 20 oktober 1997 voor [appellant] een bestuursrechterlijke rechtsgang openstond die met voldoende waarborgen is omkleed, zodat de formele rechtskracht van dat besluit zich er bovendien tegen verzet dat [appellant] bij de burgerlijke rechter aanspraak zou kunnen doen gelden op een vergoeding van schade volgens andere criteria dan waarin dat besluit voorziet, te weten de criteria neergelegd in de Regeling Nadeelcompensatie van de Nederlandse Spoorwegen. 4.9.4. Voorzover [appellant] klaagt over het feit dat het College van Burgemeester en Wethouders zich niet heeft gehouden aan zijn mededeling (aan de raad) dat er op het moment dat het benodigde verkeersbesluit wordt genomen, duidelijkheid dient te zijn ten aanzien van de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van - onder meer - [appellant], kan [appellant] zich daarop niet beroepen. Die duidelijkheid was er niet toen het verkeersbesluit op 20 oktober 1997 was genomen, maar die duidelijkheid was er wel toen het verkeersbesluit bekend werd gemaakt op 5 augustus 1998, in die zin dat de schadeafwikkeling zou plaatsvinden op basis van de Regeling Nadeelcompensatie van de Nederlandse Spoorwegen en dat die afwikkeling door Railinfrabeheer zou worden uitgevoerd. [appellant] heeft toen tegen dat verkeersbesluit geen bezwaar gemaakt op de grond dat bedoelde duidelijkheid voor hem nog steeds ontbrak. Grief 2 faalt dus. 4.10. De rechtbank heeft onder 5.3 van het aangevallen vonnis geoordeeld dat het op de weg van [appellant] dan wel zijn raadsman had gelegen zich op de hoogte te stellen van de te volgen procedure en eventueel gehanteerde criteria en dat [appellant] er zich niet op kan beroepen dat hij eerst in mei 1999 heeft kennis genomen van (de inhoud van) de Regeling Nadeelcompensatie van de Nederlandse Spoorwegen. 4.11. Tegen dit oordeel is grief 3 gericht. 4.11.1. [appellant] betoogt dat op de gemeente een mededelingsplicht rustte terzake de toetsingscriteria die in het kader van de schadeafwikkeling zouden worden gehanteerd en wel op een zodanig moment dat [appellant] nog een beslissing kon nemen over het al dan niet indienen van een bezwaarschrift. 4.11.2. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.