ECLI:NL:GHSHE:2004:AO6192

typ. KD

rolnr. C0201287/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 9 maart 2004,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

h.o.d.n. T.S.N.,

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant bij exploot van dagvaarding van

24 oktober 2002,

procureur: mr. F.J.G. Tilman,

t e g e n :

[GEINTIMEERDE],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. M. Kokx,

op het hoger beroep van het door de rechtbank ´s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 1 augustus 2002 tussen appellant, ook te noemen [appellant] als gedaagde en geïntimeerde, ook te noemen [geïntimeerde], als eiser.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, kort gezegd, de vorderingen van ge?ntimeerde te ontzeggen, met verwijzing in de kosten van deze procedure in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft ge?ntimeerde de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Tilman en ge?ntimeerde door mr. Kokx aan de hand van in het geding gebrachte pleitnoties. Voor het pleidooi heeft [appellant] bij brieven van 30 december 2003, 8 januari en 12 januari 2004 producties in het geding gebracht, terwijl ge?ntimeerde bij brief van 13 januari 2004 nog een productie heeft overgelegd.

Met toestemming van partijen maken alle overgelegde producties deel uit van de gedingstukken.

Partijen hebben daarna de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Daartoe wordt verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Ge?ntimeerde en zijn collega waren werkzaam als monteur bij Servicedienst Nuenen B.V., hierna SDN. [appellant] was directeur van deze B.V..

SDN heeft eind april 2000 aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening, hierna de RDA, toestemming tot het beëindigen van het dienstverband met ge?ntimeerde ver-zocht, en heeft na toestemming van de RDA d.d. 3 augustus 2000 bij brief van 10 augustus 2000 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2000.

Ge?ntimeerde heeft in eerste aanleg, voorzover thans van belang, gevorderd enerzijds te verklaren voor recht dat hij krachtens overgang van onderneming van rechtswege in dienst is van [appellant], h.o.d.n. [TSR] en anderzijds loonbetalingen inclusief emolumenten vanaf 1 november 2000 tot einde dienstverband met [appellant].

Ge?ntimeerde heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:622 BW e.v., aangezien [appellant] onder de naam TSR als eenmanszaak de voornaamste bedrijfsactiviteiten van SDN heeft voortgezet per 1 mei 2000.

In september 2000 heeft [appellant] met terugwerkende kracht de bedrijfsmatige activiteiten, bestaande in het verrichten van reparaties en onderhoudswerkzaamheden aan bedrijfswagens met ingang van 1 mei 2000 als eenmanszaak TSR, hierna te noemen TSR, ingeschreven in het register van Kamer van Koophandel.

De kantonrechter heeft, voorzover vereist, de arbeidsovereenkomst tussen partijen (ge?ntimeerde en [appellant])per 15 augustus 2002 ontbonden.

Bij vonnis van 1 augustus 2002 heeft de kantonrechter de verklaring voor recht en de loonvordering van ge?ntimeerde toegewezen.

Tegen dat vonnis komt [appellant] in beroep.

In hoger beroep is sprake van twee afzonderlijke procedures tegen de twee werknemers.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is in overleg met partijen afgesproken te lezen in de processtukken in hoger beroep TSR in plaats van TSN.

4.2. Het hof zal eerst grief III behandelen, nu deze de meest vergaande strekking heeft.

Deze grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat het dienstverband van ge?ntimeerde per 1 mei 2000 van rechtswege is overgegaan op [appellant] en dat de opzegging van SDN voor dit aangegane dienstverband geen gevolg heeft.

[appellant] herhaalt in de toelichting dat de identiteit van SDN en TSR verschillend is, nu de bedrijfsactiviteiten van SDN bestonden uit inkoop en verkoop van vrachtwagens, als subdealer van DAF, en van onderdelen en accessoires alsmede uit het verrichten van reparaties en het plegen van onderhoud aan vrachtwagens.

De bedrijfsactiviteit van TSR bestaat enkel uit het verrichten van reparaties en onderhoud aan vrachtwagens. Het klantenbestand is anders geworden; TSR werkt voor 90 % voor DAF.

TSR werkt van huis uit, [adres] te [plaats], terwijl SDN als bedrijf gevestigd was in de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats], een bedrijfspand van [appellant], dat hij vanaf 1 april 2000 heeft verhuurd aan [naam huurder].

TSR verricht daar slechts 10 à 15 procent van zijn arbeidstijd reparaties. [appellant] stelt destijds, in april 2000 ook de bedrijfsmiddelen aan derden te hebben verkocht en sindsdien grotendeels voor DAF te Eindhoven aldaar werkzaamheden uit te voeren. [appellant] is de enige die werkzaam is bij TSR.

Erkend wordt dat hij in de maanden mei, juni, juli en augustus 2000 nog enige nazorg aan voertuigen van het klantenbestand van SDN heeft verricht. Vanaf september 2000 is [appellant] voor zichzelf begonnen en als reparateur en servicemonteur met een mobiele Volkswagen-servicewagen. Af en toe sleutelde hij in het aan [naam] verhuurde pand.

[appellant] stelt simpelweg later opnieuw voor zichzelf te zijn begonnen. Van een overgang van een onderneming is volgens hem geen sprake.

4.3. Geïntimeerde heeft deze grief gemotiveerd bestreden.

Hij stelt dat SDN in essentie een garagebedrijf uitoefende voor vrachtwagens en dat deze onderneming vanaf 1 mei 2000 op hetzelfde adres, in dezelfde werkplaats aan [adres] te [woonplaats], deels met dezelfde machines en gereedschappen en deels met hetzelfde klantenbestand is voortgezet door [appellant], onder de naam TSR.

De voornaamste activiteiten van SDN bestonden in 2000 eveneens uit het verrichten van reparaties en onderhoud aan vrachtwagens, zoals ook blijkt uit de in het geding gebrachte jaarstukken. Ondanks de gewijzigde inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel van SDN en de inschrijving van TSR met ingang van 1 mei 2000 zijn de activiteiten van [appellant] niet wezenlijk veranderd.

De gefactureeerde omzet van [appellant] vanaf mei bedroeg in 2000 € 243.000,- later bij pleidooi nader gespecificeerd in € 241.000,- zodat sprake is van een voortgang en overgang van de onderneming door [appellant] als eenmanszaak.

4.4. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

Vaststaat op grond van de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde en niet betwiste producties dat SDN per 1 mei 2000 haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt en dat [appellant] als eenmanszaak onder de naam TSR per 1 mei 2000 bedrijfsactiviteiten bestaande in het verrichten

van reparaties en onderhoudswerkzaamheden aan bedrijfswagens is gestart welke activiteiten in september 2000 zijn geformaliseerd door inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel met terugwerkende kracht tot

1 mei 2000. De werkzaamheden in mei, juni, juli en augustus 2000 zijn deels ten behoeve van oude klanten van SDN uitgevoerd en bestonden onder meer uit reparatie- en onderhoudswerkzaamheden voor klanten met een vijfjarig onderhoudscontract in het vierde en vijfde jaar, nu deze klanten moeilijk elders waren onder te brengen. Tevens wordt door [appellant] gesteld dat een deel van de facturen betrekking heeft op verkoop van voorraden van SDN aan [naam huurder] en aan DAF. [appellant] erkent een mobiel APK-station te hebben gehuurd voor het uitvoeren van APK-keuringen.

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft ge?ntimeerde een opgave gedaan van klanten van SDN die niet hebben bedankt en door TSR zijn geholpen welke werkzaamheden door TSR vanaf mei 2000 zijn gefactureerd. Deze opgave is niet gemotiveerd door TSR is bestreden. De gestelde omzet van TSR over de periode van mei tot en met december 2000 voorzover blijkend uit facturen (die overigens in hoger beroep niet in het geding zijn gebracht doch wel specifiek zijn besproken) bedraagt € 241.000,-. Daarin is een bedrag van € 61.000,- aan huurinkomsten begrepen. Van die werkzaamheden maakten de werkzaamheden voor DAF een gering deel uit (anders dan in 2001).

Hetgeen [appellant] omtrent een veel lagere omzet heeft gesteld wordt als onvoldoende aannemelijk tegenover de specifieke stellingen van ge?ntimeerde die gebaseerd zijn op in eerste aanleg overgelegde facturen, bij gebreke van een desbetreffend bewijsaanbod verworpen.

Het betrof derhalve een zeer wezenlijke omzet die niet is aan te merken als een bescheiden vorm van nazorg en de afwikkeling van de onderneming van de rechtsvoorgangster.

Nu bovendien vaststaat dat [appellant] deels vanuit de hem in eigendom toebehorende doch verhuurde bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] reparatie- en onderhoudswerkzaamheden heeft verricht en deels gebruik heeft gemaakt van de daar aanwezige krikplaats en bovendien een mobiel APK-keurstation heeft gehuurd, moet het er voor worden gehouden dat [appellant] in mei 2000 op kleinere schaal als eenmansbedrijf de kernactiviteiten van SDN, te weten het verrichten van reparaties en onderhoud aan bedrijfswagens, heeft overgenomen en heeft voortgezet in de vorm van een eenmanszaak.

Dit leidt tot de gevolgtrekking dat er sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:622 BW met gevolg dat ge?ntimeerde van rechtswege in dienst is gekomen van [appellant]. Grief III wordt derhalve als ongegrond verworpen.

4.5. In grief IV worden de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot het gebruik van de werkplaats van SDN door TSR bestreden. Deze grief faalt in zoverre dat vaststaat dat er door TSR vanuit de werkplaats aan de [adres] te [plaats] vanaf mei 2000 werkzaamheden zijn verricht met gebruikmaking van materiaal ter plaatse en dat [naam], althans in 2000, dat gebruik heeft toegestaan. Voor het overige kan deze grief, ook indien deze gegrond zou zijn, niet leiden toe een ander oordeel omtrent de overgang van de onderneming in mei 2000.

4.6. Grief I behoeft derhalve bespreking. Daarin heeft [appellant] aangevoerd dat, zelfs indien sprake zou zijn van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:622 BW door SDN reeds -voorwaardelijk- geldig ontslag was aangezegd aan geïntimeerde op 3 april 2000, derhalve voor de overgang van de onderneming, welk ontslag na de verkregen toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening op 3 augustus 2000, is geëffectueerd per 31 oktober 2000. De loonbetalingen zijn ook door SDN gedaan tot 1 november 2000 en zijn door geïntimeerde aangenomen.

Geïntimeerde heeft deze grief gemotiveerd bestreden.

4.7. Het hof oordeelt als volgt.

Uit de in eerste aanleg overgelegde producties blijkt dat SDN geïntimeerde op 3 april 2000 heeft geïnformeerd over het feit dat SDN haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 mei 2000 zal beëindigen en dat zij genoodzaakt is ontslagvergunningen aan te vragen bij het Gewestelijk Arbeidsbureau (het hof verstaat dat bedoeld is de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening).

[appellant] heeft met haar werknemers [werknemer] en [geïntimeerde], die toen arbeidsongeschikt waren, op 3 april 2000 de stand van zaken doorgesproken en meegedeeld dat zij bij SDN in loondienst zijn totdat de ontslagvergunningen zijn verkregen. De bedoeling was toen om het bedrijf over te dragen aan Autobedrijf De Burgh B.V. welke overname niet is doorgegaan (zie productie 2 conclusie van antwoord).

Vervolgens heeft SDN, na verkregen toestemming van de RDA d.d. 3 augustus 2000, bij brief van 10 augustus 2000 de arbeidsovereenkomst met geïntimeerde opgezegd per 31 oktober 2000.

De bedrijfsactiviteiten van SDN zijn per 1 mei 2000 beëindigd.

De in het gesprek van 3 april 2000 aangekondigde ontslagaanzegging is gezien het gesloten ontslagstelsel en de wettelijke ontslagbescherming niet aan te merken als een rechtsgeldige, voorwaardelijke, opzegging van de arbeidsovereenkomst die later, na ontvangst van de toestemming RDA, is geëffectueerd.

Zulks blijkt overigens ook uit de oorspronkelijk visie van SDN, blijkens de overgelegde brief van 5 mei 2000 aan geïntimeerde.

Het door [appellant] genoemde praktijkgebruik omtrent de aanzegging van het ontslag die tot een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband op termijn, na de overgang van de onderneming, zou hebben geleid wordt mitsdien als onjuist en in strijd met de wet verworpen.

Grief I faalt derhalve.

4.8. Grief II klaagt erover dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist dat de ontslagaanvrage van SDN van 25 april 2000 per datum van de overgang van de onderneming op de verkrijger, [appellant] is overgegaan en dat de verkregen ontslagvergunning niet is aan te merken als een vergunning voor [appellant], zodat de beëindiging van het dienstverband zou gelden tussen [appellant] en geïntimeerde. Kort gezegd is [appellant] van mening dat de GAB-procedure is overgegaan op de verkrijger na de overgang van de onderneming en dat de opzegging door SDN dan ook geldt als een opzegging van [appellant], zodat het dienstverband is beëindigd per 1 november 2000.

Hij verwijst in dit verband naar HR 10 september 1992, NJ 93,777 en stelt dat de GAB-procedure op vergelijkenderwijze is overgegaan op de verkrijgende onderneming.

Geïntimeerde heeft deze grief weersproken en stelt dat indien TSR geacht kon worden de toestemming te hebben verkregen door TSR en niet door SDN de arbeidsovereenkomst had dienen te worden opgezegd.

4.9. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

Vaststaat tussen partijen dat SDN na verkregen toestemming van de RDA op 10 augustus 2000 de arbeidsovereenkomst met geïntimeerde heeft opgezegd per 31 oktober 2000.

TSR heeft per 1 mei 2000 de onderneming van SDN overgenomen hetgeen betekent dat niet SDN maar zij vanaf dat moment toestemming nodig heeft om de arbeidsovereenkomst met ge?ntimeerde op de zeggen.

De aan SDN verleende toestemming is derhalve niet door TSR te gebruiken.

Uit genoemde uitspraak van de HR die overigens in een geheel andere casuspositie is gewezen, valt veeleer af te leiden dat de ontbindingsprocedure diende te worden voortgezet tegen de verkrijgende onderneming die daartoe diende te worden opgeroepen, waarna een voorzetting van de behandeling diende te volgen.

Grief III faalt derhalve.

4.10. In grief V wordt de rechtsoverweging met betrekking tot de bij dupliek gestelde opzegging die medio mei 2000 zou hebben plaatsgevonden bestreden alsmede de verwerping van die stelling gezien de opzeggingsbrief van SDN van 10 augustus 2000.

In de toelichting op de grief voert [appellant] wederom aan dat de eerdere ontslagaanzegging ingevolge praktijkgebruik moet worden aangemerkt als een geldige opzegging op termijn, met de bedoeling deze na verlening van de ontslagvergunning te gebruiken.

Deze grief is eveneens weersproken.

Op de gronden als overwogen bij grief I kan niet worden gezegd dat SDN voor 1 mei 2000 de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd (het betrof slechts een aankondiging dat een ontslagvergunning zou worden gevraagd), zodat deze grief reeds om die reden als ongegrond moet worden verworpen.

4.11. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen verdere bespreking.

4.12. Nu geen van de grieven slaagt, althans de aangevoerde grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zal dat vonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ´s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 1 augustus 2002;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 205,- wegens verschotten en op € 2.313,- wegens salaris procureur;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Drijkoningen en Goossens en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 maart 2004.