ECLI:NL:GHSHE:2004:AO5141

tegenspraak GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH economische kamer A R R E S T gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 28 maart 2002 in de strafzaak onder parketnummer 01/070049-02 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1959, wonende te [adres]. Het hoger beroep De verdachte en de officier van justitie hebben tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Het onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat in hoger beroep de tenlastelegging -en daarmee de grondslag van het onderzoek- is gewijzigd. De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat: hij op of een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 18 juni 1998 tot en met 20 juli 2001 te Breugel, gemeente Son en Breugel en/of te Lieshout, gemeente Laarbeek en/of te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, althans binnen het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van het (kans)spel/de (kans)spelen Eni Lotto Service en/of CombiPlay bestaande uit (een combinatie van) de Lotto am Samstag (Duitse Lotto) en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie en/of het Vul In en Win-spel (laatstgenoemd spel zijnde een spel waarbij uitsluitend deelnemers van spelersgroepen van Eni Lotto Service en/of CombiPlay door het invullen van twee (lotto)getallen en een trekkingsdatum van de Lotto am Samstag en verzending van het deelnameformulier, na trekking van de winnende lottogetallen van de Lotto am Samstag, kans maken op een prijs van Euro 100,--, althans enig geldbedrag), mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend en het in titel Va van die wet bepaalde niet van toepassing was; subsidiair, althans, in het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 18 juni 1998 tot en met 20 juli 2001 in de gemeente Son en Breugel en/of in de gemeente Laarbeek en/of in de gemeente Gemert-Bakel en/of te Enschede, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) de deelneming heeft bevorderd aan een gelegenheid om mee te dingen naar prijzen en/of premies waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, welke gelegenheid buiten Nederland, in Duitsland, werd gegeven, te weten de Lotto am Samstag en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie, hebbende hij, verdachte door middel van werving van deelnemers aan zijn speelsysteem CombiPlay spelers voor genoemde buitenlandse loterijen geworven. In deze weergave van de tenlastelegging zijn de in eerste aanleg en in hoger beroep toegelaten wijzigingen begrepen. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als nader in zijn pleitnotities verwoord, betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging. Deze gronden houden -zakelijk weergegeven- het volgende in. a. Het recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden, zowel in zijn geheel als in zijn afzonderlijke onderdelen, in het bijzonder tussen de aanvang van het politieonderzoek medio 1998 en de terechtzitting in eerste aanleg op 28 maart 2002, alsmede tussen de genoemde terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting van dit hof van 17 februari 2004; b. De Wet op de kansspelen vormt een beperking van het vrij verrichten van diensten als bedoeld in het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), welke beperking niet voldoet aan de daarvoor in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap geformuleerde voorwaarden. c. Het zogenaamde Vul In en Win-spel was een gratis spel, dat geen deel uitmaakte van het systeem om groepsgewijs mee te spelen in de Duitse Lotto en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie. Het was slechts een promotionele activiteit van verdachte. Op vragen van leden van de Tweede Kamer naar aanleiding van het rapport "Nieuwe ronden, nieuwe kansen" van de Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW)-werkgroep Wet op de kansspelen (Kamerstukken II 2000/01, 24036, nr. 221) heeft de Minister van Justitie geantwoord dat, hangende het overleg over zelfregulering, strafrechtelijk optreden tegen zogenoemde gratis kansspelen, mede naar het oordeel van het Openbaar Ministerie, niet opportuun is. d. De Wet op de kansspelen leidt tot rechtsongelijkheid en is daarom in strijd met het EG-Verdrag. De Wet op de kansspelen verbiedt namelijk het bemiddelen in deelname aan een buitenlandse kansspel, maar niet het deelnemen aan een buitenlands kansspel. Het gevolg is dat personen die in Nederland aan een buitenlands kansspel willen deelnemen, dit -al dan niet via het internet- in het buitenland moeten regelen, bij buitenlandse concurrenten van verdachte. e. Er is sprake van willekeur, nu alleen verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd, terwijl in Nederland verschillende Nederlandse en buitenlandse ondernemingen dezelfde activiteiten ontplooien als die thans aan verdachte worden verweten zonder daarvoor strafrechtelijk te worden vervolgd. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. ad a. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Dit recht strekt ertoe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het Openbaar Ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 29 mei 2001, zijnde de dag waarop verdachte voor het eerst door de politie is verhoord. De terechtzitting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 28 maart 2002. De eerste rechter heeft toen direct mondeling vonnis gewezen. Tegen dit vonnis hebben zowel de verdachte als de officier van justitie op 4 april 2002 hoger beroep ingesteld. In hoger beroep is de zaak de eerste maal aangebracht ter terechtzitting van dit hof van 20 november 2003. Op verzoek van de verdediging is de behandeling van de zaak toen aangehouden en wel tot de terechtzitting van 17 februari 2004. De vraag dient te worden beantwoord of Eni Lotto Service/CombiPlay louter als tussenpersoon optrad voor degenen die aan de Lotto am Samstag (Duitse Lotto) en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie wensten deel te nemen en daarvoor een -voor argeloze deelnemers wellicht niet als zodanig kenbare- vergoeding incasseerde, of dat zij ook zelf nieuwe kanselementen toevoegde aan de door de Duitse Lotto en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie aangeboden kansspelen. Naar het oordeel van het hof voegde Eni Lotto Service/CombiPlay nieuwe kanselementen toe aan de genoemde kansspelen. De deelnemers konden namelijk in een deel van de ten laste gelegde periode deelnemen aan het zogenoemde Vul In en Win-spel, dat na trekking van de winnende lottogetallen van de Duitse Lotto kans gaf op een prijs van ? 100,-. Deze kans was een zelfstandig initiatief van Eni Lotto Service/CombiPlay en kwam bovendien voor rekening van Eni Lotto Service/CombiPlay, en niet van de Duitse Lotto of de Nordwestdeutsche Klassenlotterie. Daarnaast maakten de deelnemers van CombiPlay, anders dan bij de Duitse Lotto en de Nordwestdeutsche Klassenlotterie het geval was, kans op een "troostprijs" van ? 454,- (voorheen fl. 1.000,-) indien zij een jaar lang vruchteloos hadden meegespeeld. Ook hier geldt dat deze kans een zelfstandig initiatief van CombiPlay was en bovendien voor rekening van CombiPlay kwam, en niet van de Duitse Lotto of de Nordwestdeutsche Klassenlotterie. De strafbaarheid van het bewezen verklaarde Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als nader in zijn pleitnotities verwoord, een tweetal verweren gevoerd, die naar het oordeel van het hof, indien juist, anders dan de raadsman heeft geconcludeerd, niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, maar tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens de niet-strafbaarheid van het feit. Om die reden zal het hof deze verweren hier behandelen. Deze verweren houden -zakelijk weergegeven- het volgende in. b. De Wet op de kansspelen vormt een beperking van het vrij verrichten van diensten als bedoeld in het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), welke beperking niet voldoet aan de daarvoor in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap geformuleerde voorwaarden. d. De Wet op de kansspelen leidt tot rechtsongelijkheid en is daarom in strijd met het EG-Verdrag. Artikel 1, aanhef en onder b van de Wet op de kansspelen verbiedt namelijk het bevorderen van deelname aan een buitenlands kansspel, maar niet het deelnemen aan een buitenlands kansspel. Het gevolg is dat personen die in Nederland aan een buitenlands kansspel willen deelnemen, dit -al dan niet via het internet- in het buitenland moeten regelen, bij buitenlandse concurrenten van verdachte. Voor de beoordeling van deze verweren acht het hof de navolgende verdrags- en wetsbepalingen van belang. Artikel 49 EG-Verdrag: "In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (...)". Artikel 50 EG-Verdrag: "In de zin van dit Verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden: (...) b. van commerciële aard, (...)". Artikel 1 van de Wet op de kansspelen: "Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden: a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend; b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben; (...)". Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen is het -kort gezegd- verboden om in Nederland gelegenheid te geven om mee te doen aan een kansspel zonder een daartoe strekkende vergunning. Dit verbod richt zich zowel tot Nederlandse als tot buitenlandse (rechts)personen die in Nederland een kansspel zouden willen organiseren. Gelet hierop, zou de verboden gedraging verband kunnen houden met een dienstverrichting in de zin van artikel 50 EG-Verdrag, zodat het verbod zou kunnen worden aangemerkt als een beperking van het in artikel 49 EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in zijn arrest van 6 november 2003 ("Gambelli", zaaknummer C-243/01), daarbij voortbouwend op zijn arresten van 24 maart 1994 ("Schindler", zaaknummer C-275/92), 21 september 1999 ("Läärä, zaaknummer C-124/97) en 21 oktober 1999 ("Zenatti", zaaknummer C-67/98), geoordeeld dat een dergelijke beperking slechts is toegestaan, indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof van Justitie heeft hier -zakelijk weergegeven- de volgende voorwaarden voor geformuleerd: 1. Vereist is dat de beperkingen die op gronden als de bescherming van consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers door geldverkwisting door gokken worden aangespoord en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstelling te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Wanneer de autoriteiten van een lidstaat de consumenten aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden, kunnen de autoriteiten van deze staat zich niet op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maatschappelijke orde beroepen ter rechtvaardiging van beperkende maatregelen; 2. De beperkingen dienen zonder onderscheid te worden toegepast, in die zin dat zij op dezelfde wijze en aan de hand van dezelfde criteria moeten worden toegepast op in de betreffende lidstaat gevestigde marktdeelnemers en op marktdeelnemers uit andere lidstaten; 3. De beperkingen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel. Het is volgens het Hof van Justitie in genoemd Gambelli-arrest aan de nationale rechter om na te gaan of de regeling waarin de beperkingen zijn gesteld, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. Het gerechtshof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet op de kansspelen blijkt dat bij de totstandkoming van die wet de voornaamste doelstelling van de wetgever was om, uitgaande van de realiteit van de speelbehoefte van de mensen die door een algeheel verbod op kansspelen niet zou zijn te onderdrukken, deze speelbehoefte in geordende banen te leiden en waarborgen te scheppen dat excessen zoveel mogelijk zouden worden voorkomen, kortom het kanaliseren van de menselijke speelzucht (zie onder andere Kamerstukken I, 1964/65, 7603, nr. 32a, p. 1 (Memorie van Antwoord). De wetgever heeft aan dit uitgangspunt vorm gegeven door, wat betreft het organiseren van kansspelen, te kiezen voor een vergunningstelsel: artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen verbiedt in Nederland het geven van gelegenheid om mee te doen aan een kansspel zonder een daartoe strekkende vergunning. Op grond van artikel 3, eerste lid van de Wet op de kansspelen kan, tenzij deze wet anders bepaalt, voor een kansspel een vergunning worden verleend, indien dit kansspel wordt opengesteld uitsluitend teneinde met de opbrengst daarvan enig algemeen belang te dienen. Het aanvragen van een dergelijke vergunning staat, nu de wet hieromtrent niets bepaalt, in beginsel open voor een ieder, dus niet alleen voor Nederlandse, maar ook voor buitenlandse (rechts)personen, die in Nederland een kansspel willen organiseren. Er wordt derhalve geen onderscheid gemaakt tussen Nederlandse en buitenlandse marktdeelnemers. Voorts blijkt uit bijlage 4 bij de brief van 7 juli 2003 van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal dat het streven van het kabinet op het terrein van de kansspelen is gericht op beteugeling van de speelzucht en beperking van de nadelige gevolgen van kansspelen door middel van regels, waarbij een strikt toezicht op deze regels nodig is. Daaruit blijkt dat de wijze waarop de regeling, waarin de beperkingen zijn gesteld, ook thans nog in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en dat de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen niet in strijd is met het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 49 EG-Verdrag. Aan de vraag of artikel 1, aanhef en onder b van de Wet op de kansspelen, waarin een algeheel verbod is opgenomen om de deelneming aan een kansspel gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben, in strijd is met artikel 49 EG-Verdrag of met enig ander artikel uit het EG-Verdrag dan wel met aan dat verdrag ten grondslag liggende rechtsbeginselen gaat het hof voorbij, nu dit onderdeel van artikel 1 van de Wet op de kansspelen, gelet op het bewezen verklaarde, in het onderhavige geval niet aan de orde komt. Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is voor wat betreft de periode van 18 juni 1998 tot en met 31 mei 2000 als misdrijf voorzien bij artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen juncto artikel 31 (oud), eerste lid van die wet juncto artikel 1 (oud), aanhef en onder 3 van de Wet op de economische delicten juncto artikel 2, derde lid van die wet en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 2 van de Wet op de economische delicten. Het bewezen verklaarde is voor wat betreft de periode van 1 juni 2000 tot en met 20 juli 2001 als misdrijf voorzien bij artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen juncto artikel 31, eerste lid van die wet juncto artikel 1 (oud), aanhef en onder 3 van de Wet op de economische delicten juncto artikel 2, derde lid van die wet en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 2 van de Wet op de economische delicten. Het bewezen verklaarde moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. De strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar. De redengeving van de op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de winst, die door middel van het bewezen verklaarde economisch delict is verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum van de geldboete die kan worden opgelegd in het geval als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 2 van de Wet op de economische delicten. Als gevolg daarvan kan een geldboete worden opgelegd van de naast hogere categorie, in casu een geldboete van de vijfde categorie. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. De toegepaste wettelijke voorschriften De strafoplegging is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 (oud), 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 1, 31 (oud) en 31 van de Wet op de kansspelen. B E S L I S S I N G: Het hof: Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht. Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, onder a van de Wet op de Kansspelen opzettelijk begaan, meermalen gepleegd". Verklaart de verdachte deswege strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van ? 40.000,- (zegge veertigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis van 335 (driehonderdvijfendertig) dagen. Dit arrest is gewezen door Mr. Huurman-van Asten, als voorzitter Mrs. Begheyn en Rijken, als raadsheren in tegenwoordigheid van Mr. Kroes, als griffier. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 maart 2004. U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G zaaknr.: 05 tijd : 14.00 verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1959, wonende te [adres], Is bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 28 maart 2002 ter zake van: "Medeplegen van: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, onder a van de Wet op de Kansspelen opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", veroordeeld tot: twintigduizend euro boete, subsidiair honderdveertig dagen hechtenis en met vrijspraak van hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan bewezen is verklaard;